COSAP: Profili di un sinallagma indefinito.

di Vincenzo Miozzi

 COSAP: Profili di un sinallagma indefinito

  1. circa la natura di tale istituto

 

L’art.63 del D.Lgs. 446/97 prevede una facoltà per i Comuni e le Province di istituire, in luogo di un tributo per l’occupazione di spazi pubblici , un canone la cui misura e le cui fattispecie sono determinate  dall’Amministrazione attraverso apposito regolamento.
La denominazione di “canone” non è un semplice mutamento nominale di un onere posto a carico del privato ma propone dal punto di vista ermeneutico una serie di problematiche differenti con le entrate di diritto pubblico e, in particolare, di quelle tributarie.
Il canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche è un’entrata patrimoniale, precisamente il corrispettivo dovuto per la concessione di beni demaniali o patrimoniali indisponibili che per finalità assolutamente private che vanno, dalla semplice esposizione di vasi a quella di materiale per eventuale cantiere, sono sottratti alla pubblica fruizione. Tali beni la cui natura pubblica è rinvenibile nell’art.810 c.c. e nella Legge sulla Contabilità generale dello Stato sono demaniali caratterizzati dalla inalienabilità e la nascita di alcuna situazione giuridica soggettiva non può che avvenire mediante un titolo abilitativo  quale è la concessione, provvedimento rientrante tra quelli afferenti l’attività amministrativa ampliativa. Con la concessione sorgono ex novo situazioni giuridiche soggettive in capo al privato che nel caso di specie può essere sia un diritto reale di godimento sulla cosa altrui quale il diritto d’uso che un diritto personale di godimento. Il Consiglio di Stato con decisione della sezione III n.815/1998 definisce il canone OSAP come un “onere a valenza essenzialmente a carattere patrimoniale ormai privo dei caratteri dell’imposizione fiscale”  ed in tal senso vi sono state numerose circolari del Ministero dell’Economia e delle Finanze.

L’opzione per il diritto personale di godimento, troverebbe il suo fondamento proprio sull’inalienabilità di taluni beni appartenenti all’Amministrazione salvo provvedimento di sclassificazione che li renderebbe res ob commercium. Da ciò si desume la qualifica di tale fattispecie come detenzione qualificata al pari di quella del conduttore di un’azienda o del locatario ex artt.1570 e ss. C.c.. Ciò postula che si possa pacificamente fare richiamo alle categorie civilistiche  per  un onere che il legislatore, più per esigenze deflativo –processuali che per naturale competenza,  ha devoluto al giudice tributario con la L.n.248/2005  non senza qualche dubbio di costituzionalità atteso che, la stessa normativa che prevede l’istituzione delle Commissioni tributarie  sia in conflitto con il combinato disposto degli artt.25-102 Cost.

 

Dalle considerazioni sinora effettuate, si desume che similarmente alla TOSAP , il canone rientra  in quella che autorevole dottrina amministrativa definisce attività amministrativa  ablatoria obbligatoria ma l’ablatio, si ha soltanto se il privato, portatore di interesse qualificato, “chiede” ed ottiene la possibilità di utilizzare beni pubblici non trattandosi di imposta dovuta a prescindere dalla natura commutativa del rapporto sottostante.

Per il canone OSAP non può trovare spazio alcun istituto previsto per le entrate tributarie salvo per quanto concerne le modalità di riscossione, perché si è di fronte ad un vero e proprio do ut des.

È rilevante che il titolare della concessione e/o autorizzazione è tenuto a rispettare le condizioni  contenute nel provvedimento oltre che al pagamento del canone in difetto, dei quali, oltre al recupero coattivo del canone, l’Amministrazione provvede alla declaratoria della decadenza dalla concessione.
Un’altra ipotesi è quella dell’occupazione abusiva di suolo pubblico che comporta, nell’esercizio dell’attività di polizia amministrativa, oltre al recupero del canone commisurato alla tariffa categoriale anche l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie ex lege 689/81 previa notificazione del verbale di contestazione. La fattispecie de qua merita una dissertazione a parte in quanto oltre al sinallagma che comunque sussiste sia pur con una condotta illecita, v’è un aspetto pubblicistico che costituisce uno strumento di autotutela del proprio patrimonio da parte dell’Amministrazione.

Non si può dissertare di presupposto, di base imponibile e ancor meno di applicabilità dello Statuto del contribuente(L.n.212/00) così come laddove, a seguito di concessione o autorizzazione costitutiva, dovuto periodicamente è soggetto all’istituto della prescrizione quinquennale alla stregua di quanto previsto dall’art.2948 c.c. rientrando tra le prestazioni periodiche assimilabile al canone previsto per il contratto di locazione.

Trovano applicazione gli istituti del diritto civile della correttezza e buona fede ex artt-1175-1375 c.c. per un rapporto giuridico che la dottrina amministrativa francese e l’autorevole giurisprudenza del Conseil d’Etat definisce contrat administratif. (1)

La peculiarità dell’istituto in esame è data anche dalla differenza con altre tipologie di corrispettivi o canoni dovuti per l’erogazione dei servizi compreso quello previsto per l’installazione di impianti pubblicitari che merita un’analisi a parte.

2) Contenzioso COSAP

Nelle osservazioni fatte in precedenza, si è accennato alla devoluzione al giudice tributario delle controversie relative al canone OSAP come dispone la L.n.248/2005 sostenendo che il legislatore è stato spinto  da un’esigenza empirica di deflazionare il carico di lavoro dei tribunali, in quanto ontologicamente per il rapporto giuridico sotteso la cui natura tributaria è da escludere sarebbe corretta la giurisdizione ordinaria sia per un’eventuale azione di accertamento cioè di verifica della fondatezza della pretesa dell’Amministrazione titolare dei beni demaniali o patrimoniali indisponibili che per eventuali azioni costitutive consistenti nell’impugnazione di un avviso di liquidazione o di una cartella esattoriale ovvero laddove è stato adottato il provvedimento di ingiunzione fiscale di cui al R.D. 639/1910 e successive modificazioni. Giova osservare che l’istituto dell’ingiunzione fiscale è stato riconosciuto come strumento di riscossione delle entrate di un ente, tributarie e patrimoniali e per la dottrina e giurisprudenza prevalente che sostiene il numerus clausus degli atti impugnabili ex art.19 del D.Lgs. 546/92 non rientra tra costoro  con la conseguenza che sussiste la giurisdizione ordinaria.

 La Corte di Cassazione, con arresto delle Sezioni Unite del 19 agosto 2003, n.12167 ha affermato “ che va senz’altro esclusa la natura di tributo del COSAP, dovendosi ritenere l’attribuibilità allo stesso connotati propri di un’entrata patrimoniale”. Una volta definito come corrispettivo per l’utilizzo di un bene pubblico la giurisdizione spetta al G.O. poiché si verte in materia di diritti soggettivi, in particolare il diritto di credito dell’Amministrazione nell’an e nel quantum. Il giudice naturale dei diritti soggettivi è quello ordinario e salvo i casi di giurisdizione esclusiva previsti dalla legge.(2)

Tali argomentazioni darebbero la stura ad un’approfondita analisi soprattutto di una giurisdizione come quella tributaria priva di copertura costituzionale.

(per note dottrinali si richiamano le sottoelencate opere)

(1) Droit  Administratif-ED. DALLOZ 2000

(2) G. Ielo, Il contenzioso delle entrate comunali, ED, IPSOA 2006