Contratto preliminare di vendita privo dei documenti attestanti la regolarità urbanistica dell’immobile compravenduto

Federico Maria Giuliani

 

Il codice civile non contiene una definizione apposita di contratto preliminare, a esso facendo piuttosto riferimento in diverse norme, le quali si collocano sistematicamente in variegate aree del codice stesso. Così, oltre all’art. 2932 in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, vengono in considerazione l’art. 1351 in tema di forma, l’art. 2645-bis in punto di trascrizione, e l’art. 2775-bis sul privilegio del promissario acquirente in caso di preliminare trascritto. Alcune di queste disposizioni non risalgono all’originario testo del Codice del 1942, ma piuttosto evidenziano la sempre maggiore attenzione che, nel corso del tempo, il legislatore ha dedicato al contratto in parola, particolarmente sotto l’aspetto della pubblicità e della tutela dei crediti a esso relativi.
Certo si è che il contratto preliminare, come si evince dalle norme appena citate, si iscrive nel plesso dei c.d. vincoli preliminari alla conclusione del contratto, altri di essi essendo la proposta irrevocabile di cui all’art. 1329 e l’opzione di cui all’art. 1331.
La legge, a differenza che nel caso della proposta irrevocabile, non dice se il contratto preliminare sia un vincolo unilaterale ovvero bilaterale: se cioè esso faccia insorgere posizioni giuridiche passive in capo ad ambedue le parti, ovvero soltanto in capo a una di esse. In realtà, dalla lettera delle norme a disposizione, sembra potersi ritenere che il vincolo proprio del contratto preliminare nasca da un consenso bilaterale - cioè dall’incontro delle due volontà delle parti -, ma nulla impedisce che il vincolo medesimo prefiguri una prestazione (di dare o di fare o di ambedue) unilaterale.
Così vedendo il contratto bilaterale nell’assetto dei vincoli preliminari codicistici, l’opzione ne rimane distinta (non già per una erroneamente presunta unilateralità del vincolo opzionale, ma piuttosto) per la naturale onerosità dell’omonimo diritto di scelta stipulatoria futura, oltre che per quel che segue: una cosa è un vincolo preliminare, bilateralmente concluso, giusta il quale una sola delle parti avrà la potestà di decidere se stipulare o meno il prefigurato contratto definitivo (opzione); altra cosa è un vincolo – di nuovo – bilateralmente concluso, in virtù del quale le parti stipuleranno un contratto definitivo a esecuzione unilaterale (preliminare). D’altro canto, prendendo in considerazione la proposta irrevocabile, è bensì vero che l’art. 1329 non esclude il caso in cui la proposta abbia a oggetto la stipula di un contratto bilaterale a esecuzione però unilaterale; nondimeno, anche in una siffatta ipotesi, quella proposta è - e rimane - a formazione unilaterale, cioè costituisce una manifestazione di volontà ferma a tempo (“irrevocabile”, appunto), laddove invece il consenso idoneo a porre in essere, nel mondo del diritto, ciò che dicesi un contratto bilaterale, risulta essere, per sua stessa natura, a formazione bilaterale (esso, in altre parole, costituisce l’incontro di più di una volontà, quand’anche la prefigurazione dei due contraenti è un futuro dare e/o  facere unilaterale).
Ed invero, opinando (per assurdo) diversamente da quanto appena detto – e dunque ipotizzando la configurabilità  del contratto preliminare a formazione unilaterale, diventa estremamente arduo intentare una separazione concettuale tra quello e la proposta irrevocabile: separazione concettuale che il Codice Civile invece impone, nel momento stesso in cui denomina e disciplina i due atti in modo separato.
Ciò detto, mette conto di aggiungere subito quanto appresso. Nel momento stesso in cui, sulla scorta di quanto si è visto, si pensa al preliminare come a un vincolo preliminare a formazione bilaterale – e nel momento in cui si aggiunge che in esso le parti raffigurano, in proiezione futura, un dare o un fare unilaterale ovvero bilaterale (donde poi la necessità dell’intervento sostitutivo del giudice per l’esecuzione in forma specifica, in caso d’inadempimento ex art. 2932), si tratta di capire che cosa esattamente sia l’oggetto della prefigurazione anzidetta. Viene da chiedersi, cioè, se si tratti della conclusione di un nuovo contratto a formazione bilaterale (il c.d. definitivo) – e pertanto della manifestazione di un nuovo incontro di volontà contrattuale (prefigurata in sede di preliminare), oppure se al contrario l’oggetto di cui sopra sia la mera esecuzione (bi- o uni-laterale, come veduto) del disegno consensuale disegnato dalle volontà dei paciscenti in sede preliminare. Ebbene, quella appena formulata è proprio la vexata quaestio della natura giuridica del contratto preliminare.
Al riguardo, in giurisprudenza si è per decenni reputato che, dal contratto preliminare, discendessero esclusivamente obblighi di facere, cioè di prestare un nuovo consenso, atto a porre in essere il contratto prefigurato. Dopodiché, con una storica sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite del 1985 – la quale ivi accolse le istanze della parte più avveduta della dottrina -, intervenne un revirement pretorio, giusta il quale dal contratto preliminare, in quanto tale, promanano non soltanto obblighi di fare sotto la specie della espressione di un certo prefigurato consenso formativo di altro contratto, ma altresì – e unicamente – obblighi di dare, sotto la specie dell’obbligo dei paciscenti preliminari di apprestare l’esecuzione di quello che sarà il contratto definitivo, in tale preparazione dovendo essi adempiere l’obbligo di buona fede di cui all’art. 1375 c.c. E così, dalla esecuzione del contratto preliminare in termini di mero facere, si è passati alla idea di un facere insieme a un dare, là dove quest’ultimo attiene per esempio a quell’apprestamento che, a seguito di un preliminare di vendita, il promettente venditore deve porre in essere per potere, al tempo prefissato, trasferire la proprietà della res in linea con le obbligazioni del venditore di cui agli artt. 1476 ss. c.c.
In questa contemporanea ricostruzione teorica del contratto preliminare – la quale evidentemente anticipa cronologicamente taluni obblighi e doveri rispetto alla ricostruzione antecedente -, la fase temporale, che dal contratto preliminare si dipana fino alla conclusione del definitivo, ha un suo preciso significato funzionale, oltre che strutturale nei termini appena detti. Ed invero i paciscenti preliminari prefigurano un futuro assetto negoziale con relativa esecuzione, ma rimandano in avanti nel tempo la stipula sull’assetto medesimo, allo scopo condiviso di attendere per un torno di tempo  e poi rivedere lo stato delle cose sulla scorta di eventuali sopravvenienze, idonee ad intaccare – in misura più o meno marginale – la opportunità di rivedere, modificandolo all’uopo o ponendolo nel nulla, il disegno negoziale prefigurato in sede preliminare.
Giova peraltro il precisare che il suddetto grand arret delle Sezioni Unite del 1985 non possedeva in sé una portata meramente teoretico-ricostruttiva, poiché dalla nuova natura giuridica del contratto preliminare sarebbero promanate non poche questioni sul versante dei diritti e degli obblighi dei paciscenti, e sulla sorte del contratto fra essi concluso, all’interno della casistica esaminata delle corti e delle analisi dottrinali.
Una di queste situazioni peculiari è quella che si coagula intorno a una norma particolare contemplata dalla disciplina urbanistica, vale a dire l’art. 41 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, la quale prevedeva al suo interno una sanatoria edilizia  e disegnava un nuovo assetto della materia - con finalità migliorative – in attesa della emanazione delle norme regionali apposite.
L’art. 41 pone un limite alla libera commerciabilità dei beni immobili, il cui inizio di costruzione sia successivo alla data del 1° settembre 1967. Infatti, per la stipula degli atti aventi ad oggetto detti immobili “post 1967”, è prescritta l’esibizione - nonché la menzione nell’atto - di idonea certificazione amministrativa, da cui risulti il regolare pagamento delle sanzioni irrogate ai sensi di legge per il caso delle opere eseguite senza licenza di costruire (ora permesso di costruire), ovvero in base a licenza annullata, e dipoi assoggettate ad apposita sanatoria.
Aggiunge il 3° comma dello stesso art. 41 che la certificazione testé menzionata deve essere rilasciata dalla competente autorità amministrativa entro un breve termine (trenta giorni) dalla richiesta, di guisa che, una volta scaduto tale termine senza che la P.A. abbia provveduto, la certificazione può essere sostituita da una dichiarazione dell’alienante, la quale attesti l’avvenuto versamento delle sanzioni e alla quale, nell’atto dispositivo dell’immobile, sia allegata la domanda di certificazione.
Posto che, come l’art. 41 espressamente prevede, la predetta esecuzione delle sanzioni, ai fini della commerciabilità dei beni, si applica soltanto a quegli immobili, il cui inizio di costruzione è successivo al 1967, vi è anzitutto da chiedersi come venditore e compratore debbano atteggiarsi in tutte le ipotesi in cui l’inizio della costruzione del bene sia anteriore al 1967. Per questi immobili – per comodità menzionabili come “ante 1967” – vi è da ritenere che, a contrario, debba essere prodotta documentazione amministrativa ovvero auto-certificazione dell’alienante, da cui risulti che il bene immobile risale appunto a detta epoca di costruzione.
Tutto ciò premesso, il caso concreto rappresentato dinnanzi alle corti è quello di un contratto preliminare immobiliare, in cui nulla della predetta documentazione è prodotta dal promettente venditore, e al quale non tiene dietro la conclusione tempestiva del contratto definitivo per inerzia del medesimo paciscente. Il promittente acquirente esperisce allora un’azione ex art. 2932, producendo in giudizio, a fronte dell’atteggiamento inerziale della controparte, una sua propria dichiarazione sostitutiva, nella quale egli attesta di essere direttamente a conoscenza del fatto che l’immobile in parola è ante 1967. Ciò che incombe ai giudici è di stabilire se l’azione per l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre debba essere accolta o meno.
In un siffatto quesito di diritto, la natura giuridica del contratto preliminare viene certo in considerazione, poiché evidentemente, se si separa rigidamente il preliminare dal definitivo e si attribuisce al secondo mero significato di fatto esecutivo, il vizio originario del preliminare, nel caso stesso, pone nel nulla gli obblighi di fare (stipulare il definitivo, appunto), assunti dai paciscenti in sede di vincolo preliminare; di guisa che non può essere accolta l’azione ex art. 2932 siccome basata su di un contratto privo di effetti.
Se invece si reputa che il promittente venditore è inadempiente al vincolo preliminare poiché, non dando il proprio consenso per il definitivo, incorre altresì nell’ulteriore inadempimento consistente nella mancata produzione della documentazione urbanistica, allora vi è spazio per l’applicazione dell’art. 2932.
Dopodiché, nella ipotesi in cui si aderisca alla prima delle due soluzioni, occorre stabilire se il giudice adìto ex art. 2932 c.c. possa emettere o meno una sentenza sostitutiva a fronte della suddetta dichiarazione fatta dal promittente acquirente, anziché del promittente venditore, e per di più prodotta per la prima volta nel giudizio instaurato sulla mancata conclusione del contratto definitivo.
Ed infatti, per reputare valido e vincolante il contratto preliminare, bisogna anzitutto ritenere che la commerciabilità del bene, così come disciplinata dall’art. 41 della legge n. 47/1985, debba essere documentata al momento dell’atto produttivo di effetti reali e non già in sede di preliminare sul medesimo. In questo senso in primo luogo depone la lettera dello stesso art. 41, la quale non fa alcun riferimento ai contratti preliminari. Non solo, ma se si considera altresì che la questione della “commerciabilità” del bene non attiene alla forma del contratto preliminare, se ne deve dedurre la inapplicabilità dell’art. 1351 c.c. e, per conseguenza, la validità ed efficacia del contratto stesso. E se poi, del resto, ci si pone nella prospettiva della ratio sottesa all’art. 41 della legge n. 47/1985, la si individua de plano (visto il contesto normativo della norma stessa) nel c.d. anti-abusivismo edilizio, poiché invalidando i negozi a effetti reali su immobili abusivi non “condonati” (fatti salvi quelli costitutivi o estintivi di diritti di garanzia e servitù), s’intende disincentivare uno dei cattivi costumi più diffusi sul territorio italiano.
Sì che la documentazione urbanistica in parola, proprio perché richiesta dalla legge onde “bloccare” il trasferimento di diritti reali su immobili abusivi non condonati, deve ragionevolmente essere considerata un elemento non essenziale del contratto definitivo programmato, bensì uno di quei dati oggettivi sui quali le parti del preliminare reputano che possano ingenerarsi, prima della stipula del definitivo, le c.d. sopravvenienze, capaci d’incidere sulle volontà bilaterali fino alla direzione estrema di non procedere (più) alla conclusione del contratto definitivo. In altre parole, se nel torno di tempo compreso fra il preliminare e il definitivo programmato, emerge che l’immobile non è “commerciabile” per norme urbanistico-edilizie, allora è intervenuta una variazione non secondaria, per il rischio – fra l’altro – della quale i paciscenti avevano proprio deciso di non stipulare sùbito il contratto definitivo.
A questo punto del ragionamento, il fatto che nel giudizio instaurato dal promittente acquirente questi produca, nell’inerzia della controparte, una sua propria dichiarazione sostitutiva della documentazione urbanistica, al fine di conseguire la sentenza sostitutiva del contratto non concluso e dunque oltrepassando gli ostacoli legali di non- commerciabilità del bene, pone sul piano interpretativo e decisionale più di un quesito ulteriore.
Anzitutto vi è la lettera dell’art. 41 della legge edilizia del 1985, la quale non contempla in alcun modo una possibile “supplenza” del promittente compratore alla inerzia del promittente acquirente, nel reperire e produrre la documentazione urbanistica. Qui la ratio della norma induce a oltrepassarne la lettera, nel senso che, se è vero come è vero che la finalità del disposto è anti-avbusivistica, allora non avrebbe senso veruno il denegare la commerciabilità di un bene compravenduto per il sol fatto che il bene stesso, pur essendo in regola con le norme edilizie, sia sul punto oggetto di un atteggiamento inerziale del venditore - nel reperire i documenti ovvero auto-certificare –, rimediato però, su di un piano oggettivo e realistico, da una condotta scrupolosa e suppletiva del compratore.
Inoltre si pone – e si è posto – un problema di principio dispositivo ai fini della sentenza sostitutiva del contratto non concluso, poiché un assunto rilevante è che, nel pronunciare la sentenza stessa, il giudice non può integrare la volontà delle parti, ma deve soltanto sostituirsi a essa in caso d’inadempimento al programma negoziale del preliminare. Al riguardo, la Suprema Corte ha ritenuto, ancora una volta, che la regolarità edilizia dell’immobile è un fatto il quale, se sussiste oggettivamente ed è provato, non ha ragione di rendere comunque incommerciabile l’immobile stesso, soltanto perché manca quella particolare iniziativa di una parte prevista dall’art. 41 più volte citato. Ancora una volta è la finalità della norma a determinarne l’applicazione al caso concreto.
Infine si è posta, con una centralità notevole, la questione dell’onere della prova della regolarità edilizia dell’immobile compravenduto in sede di processo instaurato ex art. 2932. Qui la Suprema Corte ha ritenuto che l’inattività del promittente venditore, nel periodo compreso tra il preliminare e la data prevista per il dispositivo, proprio in quanto inadempimento agli obblighi di dare (in senso preparatorio) scaturenti dal preliminare accanto a quelli di facere, può essere rimediata dal giudice ai sensi dell’art. 2932 – per la essenza stessa di quest’ultimo -, a condizione che risulti provato in giudizio che, di fatto, non sussistono ostacoli di ordine urbanistico-edilizio al trasferimento del diritto reale. Il fatto, poi, che a provare ciò sia il promittente acquirente, e non la sua contropartita, non risulta di per sé contrario al principio dell’onere della prova, di cui all’art. 2697 c.c. In fondo trattasi, da parte del promittente acquirente, in parte della prova dell’inadempimento del promittente venditore, ed in parte altresì della prova, ancora da parte di quello, dell’assenza obiettiva di ostacoli al trasferimento della proprietà dell’immobile.
Del resto, che a risolvere positivamente la questione edilizia sia, nel caso di specie, un’attestazione basata su di una conoscenza diretta dei fatti storici auto-certificata dal compratore, aiuta di certo a leggere nel modo su indicato l’art. 41, ancorché quest’ultimo a rigore non menzioni alcuna valenza sostitutiva di una tale dichiarazione,  rispetto ad analoga attestazione fatta dal venditore.