Doveri della P.A., nella procedura d’appalto, in punto di verifica della scadenza delle certificazioni SOA. E, d’altronde, onus probandi della impresa “perdente”, onde ottenere i danni da mancata aggiudicazione.

- Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 21 settembre 2010, n. 7004.

di Federico Maria Giuliani

Incorre in colpa quella stazione appaltante che non esclude dalla gara d’appalto quella impresa concorrente, la quale non dimostri, in atti di procedura di evidenza pubblica, di essere in possesso di attestazione SOA – e relativa certificazione di qualità - ancora valida alla data di scadenza per la partecipazione alla gara (là dove il bando fa menzione del “corso di validità”).
La mancata aggiudicazione, per colpa della P.A. nella procedura di gara, non conferisce automaticamente al potenziale appaltatore il diritto al risarcimento del danno, posto che la relativa domanda deve sempre fondarsi su elementi probatori specifici e attinenti alla situazione peculiare (quali la non-immobilizzazione dei mezzi d’opera, la prova specifica del danno curriculare, ecc.).

Consiglio di Stato,
Sezione VI – sentenza 21 settembre 2010, n. 7004 –
Pres. Severini, Est. De Nictolis,
ha pronunciato la seguente decisione

sul ricorso numero di registro generale 5055 del 2008, proposto da …s.r.l. in proprio e quale capogruppo di a.t.i. con…, rappresentata e difesa dall'avv. …, con domicilio eletto presso …in Roma, via …

contro


Comune di …, rappresentato e difeso dall'avv. …, con domicilio eletto presso … in Roma, …
… s.p.a. in proprio e quale capogruppo di a.t.i. con …s.p.a;

nei confronti di


… S.p.A.
per la riforma
della sentenza del Tar Campania – Salerno, sez. I, n. 203/2008, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DEL DANNO PER MANCATA AGGIUDICAZIONE DI APPALTO DI LAVORI PUBBLICI

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 giugno 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati …;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Salerno) ha accolto in parte il ricorso proposto dall’odierna appellante … s.r.l. in proprio e quale capogruppo di a.t.i. con …, contro l’aggiudicazione di una gara di appalto di lavori indetta dal Comune di …in favore dell’a.t.i. capeggiata dalla società … s.p.a..
Il Tribunale amministrativo , in accoglimento del ricorso, ha statuito che:
a) illegittimamente era stata ammessa in gara una società terza … s.p.a., che presentava un attestato SOA che recava al suo interno una certificazione di qualità che scadeva prima della data di scadenza del termine di presentazione delle offerte;
b) se tale offerta fosse stata esclusa, la rideterminazione della soglia di anomalia senza l’offerta esclusa avrebbe portato all’aggiudicazione in favore della ricorrente anziché in favore di …;
c) essendo il contratto già stipulato e in avanzato stato di esecuzione, l’interesse dell’impresa ricorrente non può essere soddisfatto mediante il subentro nel contratto, ma solo mediante il risarcimento per equivalente;
d) il risarcimento va quantificato nella misura del mancato utile, pari al 10% del prezzo offerto, ridotto al 5% per aliunde perceptum vel percipiendum;
e) quanto al danno emergente pari alle spese di partecipazione alla gara, va anche risarcito il costo, pari a circa 80 euro, del contributo versato all’Autorità di vigilanza, quale costo di partecipazione alla gara, non essendo stati documentati gli altri costi di partecipazione;
f) non può essere risarcito il danno curriculare per difetto di prova.
2. Contro tale sentenza ha proposto appello principale parziale l’originaria ricorrente, con cui si contesta il solo capo di sentenza relativo al risarcimento del danno.
Ha proposto appello incidentale autonomo, nei termini, il Comune di …, con cui del pari si contesta tale solo capo di sentenza.
3. Con l’appello principale si contesta la decurtazione del risarcimento del 5% per aliunde perceptum vel percipiendum.
Si lamenta che la tutela cautelare in primo grado è stata negata sul presupposto della celere definizione del merito e che la ricorrente, nutrendo un’aspettativa certa all’aggiudicazione e alla celere definizione della lite, avrebbe immobilizzato i propri mezzi in tale attesa, non dedicandosi ad altre attività imprenditoriali.
Si contesta inoltre il capo di sentenza che ha negato il danno curriculare. La contestazione avviene riportando per esteso un precedente giurisprudenziale ritenuto calzante del Tar Calabria – Catanzaro (n. 1414/2006) che ha riconosciuto il ristoro del danno curriculare.
4. L’appello principale è infondato in relazione ad entrambi i profili dedotti.
4.1. Quanto al primo, che verte sulla riduzione del 50% della misura del risarcimento del danno, la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma che il mancato utile spetta, in caso di annullamento dell’aggiudicazione e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento di una misura per aliunde perceptum vel percipiendum.
In secondo luogo, ai sensi dell’art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto, l’impresa non aggiudicataria, ancorché proponga ricorso e possa ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative.
Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività.
Di qui la piena ragionevolezza della detrazione, affermata dalla giurisprudenza, dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, sia dell’aliunde perceptum, sia dell’aliunde percipiendum con l’originaria diligenza.
Inoltre, nel caso specifico, la parte, al di là della generica affermazione di aver immobilizzato i mezzi d’opera nelle more nel giudizio, non ne ha fornito alcuna prova puntuale, né alcuna giustificazione plausibile.
4.2. Quanto al danno curriculare, è innegabile che esso sia, in astratto risarcibile. Ma la sentenza appellata ne ha in concreto negato il ristoro per mancanza di prova del danno, che era onere dell’interessato fornire.
Su tale statuizione l’atto di appello non spende alcuna puntuale censura, limitandosi a discettare dell’astratta risarcibilità di tale voce di danno (che non è in discussione) sicché il mezzo, oltre che infondato per difetto di dimostrazione, appare comunque inammissibile per mancanza di specificità.
5. Passando all’esame dell’appello incidentale autonomo del Comune, con esso si lamenta che erroneamente il primo giudice ha ritenuto sussistente la colpa della Amministrazione. Tale colpa difetterebbe, sicché il risarcimento non avrebbe potuto accordato. Si adduce, in particolare, che il Tribunale amministrativo sarebbe incorso nell’equivoco di ritenere che il bando richiedesse, a pena di esclusione, il possesso di certificazione di qualità in corso di validità, laddove il bando richiedeva solo il possesso di attestazione SOA in corso di validità.
Nel caso specifico, la società … era pacificamente in possesso di attestazione SOA in corso di validità, che al proprio interno attestava il possesso di certificazione di qualità in scadenza in data 14 dicembre 2006, anteriore a quella di scadenza del termine di partecipazione alla gara. A fronte di tale situazione, la stazione appaltante chiedeva chiarimenti all’impresa, da cui risultava che la società … aveva nel frattempo acquisito altra certificazione di qualità in corso di validità, ma che l’attestazione SOA non era stata aggiornata.
A fronte di tale situazione, era quantomeno opinabile che l’esclusione della … fosse dovuta, e che pertanto la mancata esclusione fosse ascrivibile a colpa della stazione appaltante.
5.1. L’appello incidentale è infondato.
Il bando di gara prescrive, come condizione di partecipazione a pena di esclusione, il possesso di attestazione SOA in corso di validità per la categoria OG 7 – opere marittime, classifica V (art. 11, bando e disciplinare, quanto al contenuto della busta A).
Questo non significa tuttavia, come sostiene il Comune appellante, che non fosse necessario, a pena di esclusione, il possesso di certificazione di qualità in corso di validità.
Infatti, ai sensi dell’art. 4 d.P.R. n. 25 gennaio 2000, n. 34, a fini della qualificazione le imprese devono possedere il sistema di qualità aziendale, secondo la cadenza temporale di cui all’allegato B, e il possesso della certificazione di qualità aziendale è documentato nell’attestato SOA.
Secondo l’allegato B, per le opere di classifica V, il possesso della certificazione di qualità era necessario a partire dall’anno 2005.
Ne consegue che essendo la certificazione di qualità scaduta alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, l’impresa doveva essere esclusa.
Inoltre il punto 4 del disciplinare di gara richiedeva la cauzione provvisoria nella misura ordinaria, con possibilità di ottenere il beneficio del dimezzamento della cauzione solo previa dimostrazione del possesso di certificazione di qualità in corso di validità. Invece la … aveva depositato direttamente la cauzione in misura dimezzata, pur non avendo documentato di possedere certificazione in corso di validità.
La questione della necessità di esclusione di una impresa priva di un requisito imposto a pena di esclusione, non può ritenersi opinabile, per cui correttamente il Tribunale amministrativo regionale ha ravvisato la colpa della stazione appaltante.
Ne deriva il rigetto dell’appello incidentale.
6. In conclusione, sia l’appello principale che quello incidentale vanno respinti.
La soccombenza reciproca giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sull’appello principale e su quello incidentale in epigrafe, li respinge.
Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

NOTA

  1. La questione e il caso deciso.

 La sentenza in rassegna scaturisce dal ricorso, proposto da una società capogruppo di associazione temporanea di impresa (“a.t.i.”), nei confronti di un ente comunale.
Ivi si chiede il risarcimento dei danni, per la mancata aggiudicazione di una gara di appalto di lavori pubblici.
Il TAR Campania – sede di Salerno - accoglie in parte il ricorso, statuendo in sintesi ciò che segue:
i) è stata ammessa in gara, contra legem,una società la quale presentava un attestato SOA, recante al suo interno una certificazione di qualità, il cui termine di efficacia era anteriore alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte;
ii) se tale offerta fosse stata esclusa, vi sarebbe stata l’aggiudicazione in favore della ricorrente, per effetto della detrazione della soglia di anomalia;
iii) essendo il contratto già stato stipulato, ed essendo in ampia fase esecutiva, l’interesse dell’impresa ricorrente non può essere soddisfatto mediante il subentro nel contratto, bensì soltanto con il risarcimento per equivalente;
iv) tale risarcimento ha da essere quantificato nella misura del lucro cessante, cioè al 10% del prezzo offerto, a sua volta ridotto al 5% per “aliunde perceptum vel percipiendum”;
v) per ciò che concerne il danno emergente - pari alle spese di partecipazione alla gara - devesi risarcire anche il costo del contributo versato all’Autorità di Vigilanza, quale onere per  partecipare alla gara stessa. Ciò in quanto non sono stati documentati altri costi di partecipazione.
Avverso tale sentenza in punto di danni, l’Amministrazione comunale ricorre al Consiglio di Stato, domandando la riforma della decisione di prime cure.
Esperisce, nel processo medesimo, appello incidentale autonomo la parte privata – cioè l’appaltatore “mancato” – contestando a sua volta il medesimo capo della pronunzia di prime cure.

  1. La risposta del Consiglio di Stato con la sentenza in rassegna.

Afferma il C.d.S. che incorre in colpa quella stazione appaltante, la quale non esclude dalla gara d’appalto la impresa concorrente che non dimostri, in atti di procedura di evidenza pubblica, di essere in possesso di attestazione SOA – e relativa certificazione di qualità - ancora valida alla data di scadenza per la partecipazione alla gara.
D’altra parte, secondo lo stesso C.d.S. la mancata aggiudicazione di un appalto, per colpa della P.A. - in procedura di gara - non conferisce automaticamente all’appaltatore mancato il diritto al risarcimento in toto del danno, poiché la relativa domanda deve sempre fondarsi su elementi probatori specifici e attinenti alla situazione particolare (come la non immobilizzazione dei mezzi d’opera, la prova peculiare del danno curriculare, ecc.).

 

    3. Nota esplicativa.

3.1. Sull’appello principale – quello cioè della impresa che avrebbe dovuto vincere la gara -la Sezione Sesta di Palazzo Spada afferma che la determinazione del danno, derivante dalla mancata assegnazione/sottoscrizione del contratto d'appalto, non deve necessariamente corrispondere alla totalità del prezzo offerto, ma deve piuttosto essere calcolata sulla base di ulteriori criteri.
Ed infatti, la consolidata giurisprudenza del Supremo Consesso amministrativo statuisce che il mancato utile, in caso di annullamento dell’aggiudicazione - e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente - spetta in misura integrale soltanto se quest’ultimo dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare tutto il complesso di quelle maestranze e di quei mezzi, che sono stati tenuti a disposizione nella presupposizione dell’aggiudicazione.
Sì che, in difetto di tale dimostrazione, devesi ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per svolgere altri lavori in appalto: donde la decurtazione del risarcimento di una quantità per “aliunde perceptum vel percipiendum”, nella misura della metà del lucro cessante, a sua volta pari al dieci per cento del prezzo offerto.
Nel caso di specie, peraltro, risultava un’autentica “immobilizzazione” dei mezzi d’opera, da parte dell’impresa “perdente”, durante le more della procedura concorsuale - donde l’applicazione, fra l’altro, dell’art. 1227 c.c.

3.2. Sul versante dell’appello incidentale, il Comune lamenta il fatto che, erroneamente, il TAR campano avrebbe ritenuto esservi una colpa della stessa Amministrazione locale. Tale negligenza – sempre a detta del Comune – sarebbe invece assente, talché il risarcimento non avrebbe potuto essere disposto.
Il Tribunale amministrativo – giusta la difesa dell’ente locale - sarebbe incorso in una sorta di qui pro quo, ritenendo che il bando richiedesse, a pena di esclusione, il possesso di certificazione di qualità in corso di validità, laddove il bando – sempre a detta della P.A. - richiedeva soltanto il possesso di (correntemente) valida attestazione SOA.
In particolare, nel caso di specie una delle società era in possesso di attestazione SOA in corso di validità, la quale attestava però il possesso di certificazione di qualità in scadenza il giorno 14 dicembre 2006 - prima, cioè, della scadenza del termine di partecipazione alla gara. A fronte di un siffatto stato di cose, la stazione appaltante chiedeva chiarimenti all’impresa, dal che risultava che la società aveva nel frattempo acquisito altra certificazione di qualità in corso di validità, ancorché l’attestazione SOA non fosse stata aggiornata.
Di talché - sempre secondo la tesi difensiva della P.A. – la mancata esclusione dell’impresa contro-interessata non poteva essere ascrivibile a mera colpa della stazione appaltante.
A detta dei Giudici del Consiglio, anche l’appello incidentale è però infondato.
Ed invero (come già detto) il bando di gara prescriveva - come condizione di partecipazione a pena di esclusione - il possesso di attestazione SOA in corso di validità per la categoria richiesta. Ciò significa, a ben vedere, che fosse doveroso, a pena di esclusione, il possesso di certificazione di qualità in corso di validità al momento del pieno svolgimento del procedimento di evidenza pubblica.
Sul coté delle norme, non a caso, l’art. 4, d.p.r. 25 gennaio 2000, n. 34  dispone che - a fini della qualificazione -  le imprese debbono possedere il sistema di qualità aziendale secondo la cadenza temporale di cui all’allegato B e con il possesso della certificazione di qualità aziendale documentato in attestato SOA. Per parte sua, l’allegato B, quanto alle le opere di “classifica V”, esige il possesso della certificazione di qualità - quale necessario documento-presupposto a far tempo dall’anno 2005.
Da ciò il C.d.S. fa discendere linearmente ciò che segue: stante il fatto che la certificazione di qualità era scaduta alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione - l’impresa contro-interessata doveva essere esclusa. E del resto  – precisa ancora il C.d.S. - la necessità di escludere l’impresa priva di un requisito imposto a pena di esclusione, non è certo revocabile in dubbio anzitutto sul piano logico; sì che bene ha deciso il T.A.R. nel divisare, sul punto, una colpa della stazione appaltante.
Sicché sia l’appello principale, sia quello incidentale, sono respinti dalla Sezione Sesta di Palazzo Spada, del pari confermandosi il decisum del giudice a quo.

3.3. Per conchiudere questo breve iter riflessivo, giova il chiedersi a quale tipo di responsabilità  si faccia riferimento, nella sentenza in rassegna, allorché si conferma una decisione di risarcimento del danno emanata dal tribunale locale.
Il fatto stesso che sia stato ravvisato un  mancato guadagno rilevante – se pure con talune limitazioni quantitative -, rappresentato da un unite economico che l’impresa privata avrebbe conseguito se fosse stata aggiudicataria dell’appalto, esclude che si verta in tema di responsabilità precontrattuale, posto che – per giurisprudenza costante – in tal caso sarebbe venuto in considerazione il solo interesse negativo, costituito dalle spese sostenute per partecipare alla gara.
Idem per l’ipotesi del c.d. danno da perdita di chance, che – per una certa giurisprudenza amministrativa – non è aquiliano – e sta a metà strada tra la responsabilità precontrattuale e quella contrattuale – e comunque limita anch’esso il danno al mero interesse negativo.
Dunque – rimane da domandarsi – siamo in presenza di una responsabilità per violazione di diritto soggettivo - in giurisdizione esclusiva (per la materia contrattuale pubblica) -, ovvero trattasi di responsabilità, sempre aquiliana, per violazione di interesse legittimo?
Il C.d.S. non lo dice apertamente. E nondimeno è chiaro che lo dà per scontato. Bisogna optare per la lesione d’interessi legittimi, visto che il bene della vita intaccato è quella vittoria della gara, che s’inserisce e si sviluppa all’interno del procedimento di evidenza pubblica.
Talché, non a caso, un tema di limiti della giurisdizione esclusiva, di cui all’art. 244 Cod. Contr., non si pone neppure.
    
     4. Precedenti giurisprudenziali.
Consiglio di Stato, Sezione V, 8 gennaio 2009, n. 23;
Consiglio di Stato, Sezione VI, 9 novembre 2006, n. 6607;
Consiglio di Stato, Sezione V, 11 maggio 2004, n. 2962.

  1. Spunti bibliografici.

      F. Caringella, Compendio di diritto amministrativo, Dike;
      F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Dike;
      R. Giani, I contratti pubblici dopo il terzo correttivo, Dike.

                                                                                                                                 Federico Maria Giuliani