La tutela del diritto di proprietà avverso i comportamenti della p.a. all'indomani della declaratoria d'incostituzionalità dell’art. 43 d.p.r. 327/2001

Federico Maria Giuliani

 

La sentenza n. 293 dell’otto ottobre 2010, con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo l’art. 43 del d.p.r. 8 giugno 2001 n. 327 (t.u. espropriazione), ha lasciato un vuoto normativo di notevole momento, non soltanto per il venire meno della norma stessa, ma anche perché il pronunciamento del giudice delle leggi, tra i vari motivi sollevati dal tribunale remittente, aveva accolto quello pregiudiziale ed assorbente dell’eccesso di delega del testo unico sul punto. Non erano mancati, nella motivazione, i riferimenti sostanziali alla Corte dei diritti dell’uomo e ai suoi moniti avverso la nostra disciplina delle acquisizioni sananti; ciò però non poté bastare a evitare un certo disorientamento interpretativo e applicativo fino a quando, all’interno della cd. manovra estiva 2011, il legislatore ha introdotto con norma primaria un nuovo art. 42-bis nel testo unico sull’espropriazione, come risulta dall’art. 34, d.l. 6 luglio 2011 n. 98, convertito con modificazioni in legge n. 111 del 15 luglio dello stesso anno.
Un interesse materiale, presto sorto dinanzi ai giudici nel lasso di tempo intermedio fra l’ottobre 2010 e il luglio 2011, è stato quello della identificazione precisa degli effetti, che la sentenza della Consulta produceva sui procedimenti non ancora definitivi alla data della pubblicazione di essa. Va da sé che, per le acquisizioni sananti già conchiuse e non impugnate nei termini a quella data, nulla quaestio nel senso che ad esse si applicava il principio giurisprudenziale della intangibilità dei rapporti esauriti (valido non a caso anche per gli accertamenti tributari definitivi). Ma sulle acquisizioni all’esame delle corti alla data di pubblicazione della sentenza della Consulta, si è aperta una diatriba, poiché una interpretazione ha ravvisato una ipotesi di annullabilità del provvedimento acquisitivo, e una seconda tesi ha preferito l’idea della nullità provvedimentale, per (sopravvenuto) difetto assoluto di attribuzione. Con la conseguenza che, assumendo la mera invalidità per violazione di legge – cioè l’applicazione da parte della p.a. di una norma venuta poi meno ex tunc -, si è dedotto che il g.a. non poteva pronunciare l’annullamento d’ufficio, se parte amministrata in atti non aveva fatto quanto meno riferimento all’art. 43 come elemento di vizio (artt. 21-octies, comma 1°, l. 241/1990 e principio dispositivo). Rispetto a questo esisto, la tesi della nullità rilevabile d’ufficio (ex artt. 21-septies l. n. 241/90 e 31 comma 4° c.p.a.) non soltanto appariva più sistematica - poiché viceversa si finiva con l’avallare provvedimenti di per sé nati zoppi se non già morti -, ma risultava fondata su di un ragionamento più rigoroso. Si è infatti osservato che, se la censura della Consulta colpisce una norma attributiva di un potere, il venir meno di quella comporta il non-essere di questo; viceversa, se l’incostituzionalità colpisce una modalità dell’esercizio di un potere, questo permane di per sé stesso in esistenza. Alla luce di tale argomento, si è desunto che l’incostituzionalità dell’art. 43 ricade nella prima ipotesi, poiché genera la perdita di una potestà particolare dell’amministrazione, visto che in assenza della norma stessa non si reperisce nel sistema altra disposizione, da cui fare scaturire fattispecie provvedimentali di acquisizione sanante.
Non solo, ma il Consiglio di Stato ha avuto modo di andare oltre, in quel - pur breve - interludio di vuoto normativo di cui trattasi. E’ emerso, infatti, il caso del provvedimento amministrativo, asseritamente emanato in esecuzione del giudicato formatosi al termine di un processo incentrato sull’art. 43: provvedimento fatto però oggetto, a sua volta, di un giudizio di ottemperanza da parte dell’amministrato. Questo era chiaramente un caso-limite, poiché la cosa giudicata di per sé importa l’esaurimento del rapporto, e dunque parrebbe determinare intangibilità dello status quo da parte della sentenza d’incostituzionalità. Ma, anche a questo proposito, si è osservato che la p.a. non ha più il potere di emanare quel provvedimento soi disant conformativo, poiché la potestà per tale emanazione deriva di per sé non già dalla sentenza definitiva, bensì da una norma nel frattempo censurata dalla Consulta, venuta meno la quale si profila l’applicazione del combinato disposto degli artt. 21-septies, legge n. 241/1990 e 31, comma 4°, 2° periodo, c.p.a. Da quest’ultima disposizione processuale si desume che la rilevabilità d’ufficio delle nullità non è sottoposta a termini di sorta in ogni rito del processo, sicché il negarla nell’ottemperanza sarebbe un assunto contrario alla lettera della legge, oltre che inspiegabile nel sistema del giudizio amministrativo.
Sul piano sostanziale, il venir meno dell’art. 43 ha posto la dottrina pratico-teorica dinnanzi a un bivio. O semplicemente riqualificare ex post tutti i comportamenti occupativi come illeciti aquiliani, con tutte i corollari processuali correlati; oppure, in linea con una giurisprudenza prima e una legislazione consolidate poi - le quali hanno legittimato nel tempo comportamenti occupativi dell’amministrazione -, cercare di qualificare le condotte pubbliche in questione nel tessuto del diritto comune, con particolare riguardo alle norme sui modi di acquisto della proprietà (artt. 922 ss. c.c.).
In questo senso l’usucapione, che è ovviamente l’istituto immediatamente evocabile, non si attaglia a meno di un intervento normativo allo scopo, perché il termine ordinario di cui all’art. 1158 è troppo lungo. Si è così ipotizzata l’applicazione dell’art. 940, in via evolutiva interpretato con l’adattamento dell’istituto romanistico della specificazione a una realtà contemporanea in cui, giuridicamente, la proprietà edilizia è <<conformata>>, in altezza e profondità, alle restrizioni imposte dalla mano pubblica per la gestione territoriale e delle risorse naturali. Così anche il suolo – si è detto – potrebbe essere assimilato a una <<materia>> altrui, con la quale la p.a. occupante realizza la <<cosa>>, cioè l’opera edilizia, nella mancanza di norme pubblicistiche sui comportamenti usurpativi. La tesi ha incontrato il favore di alcune sentenze, le quali hanno superato perspicuamente le non indifferenti difficoltà, insite in una tale lettura dell’istituto civile dell’opera realizzata col materiale altrui.
Tuttavia, una seria perplessità nasce dall’interrogativo circa la scelta di applicare alla occupazione pubblica l’art. 940 piuttosto che l’art. 939 del codice civile. Se cioè in thesi si assume che il suolo è assimilabile a un materiale, e l’edificio a una cosa mobile, allora diventa più immediato il dire che, piuttosto che <<materiale>>, il suolo è semplice cosa, sussistendo maggiore distanza ontologica fra il terreno stesso e un materiale di costruzione da una parte e tra il suolo e una cosa mobile – magari difficilmente plasmabile – dall’altra parte. In ogni caso, quand’anche si voglia criticare questo maggiore distanza ontologica (per il che gli argomenti certo non mancano), rimane da spiegare la ragione della scelta praticata monte, cioè quella di andare nella direzione della specificazione scartando a priori l’unione o la commistione. Ciò in quanto le premesse di applicazione analogica dell’art. 940, piuttosto che dell’art. 939, restano tutte da vedere in termini di valenza euristica; e però gli esiti, sul piano della proprietà e dei flussi obbligati di pagamento tra i due soggetti coinvolti, sono alquanto diversi nelle due diverse opzioni ermeneutiche.
Su questo humus sopravviene, nella estate appena trascorsa, l’art. 42-bis del testo unico espropriativo. Qualche commentatore ha rilevato che governo e parlamento sarebbero stati, al riguardo, troppo frettolosi, limitandosi al minimo compito di riproporre, con norma primaria, le linee esenziali di quanto era caduto sotto la censura della Consulta proprio in quanto sancito da norme secondarie. Non solo, ma in questa lettura omologante tra l’art. 43 e l’art. 42-bis, gli stessi critici già vedono profilarsi un prossimo intervento del giudice delle leggi, questa volta di censura sul merito e dunque sul contrasto con l’art. 1 Protocollo CEDU. Altra dottrina ha preferito sottolineare gli elementi di discontinuità tra il vecchio art. 43 e il nuovo art. 42-bis, ponendo in evidenza gli elementi procedimentali, che ora si delineano come obbligatori in capo alla p.a. per procedere alle acquisizioni sananti, cioè a dire le garanzie che nascono in capo agli amministrati quando l’amministrazione pone rimedio a comportamenti occupativi.
Probabilmente una soluzione corretta è  l’endiadi di questi due approcci, e comunque in diritto positivo si possono svolgere le seguenti considerazioni.
In effetti un provvedimento amministrativo – e pertanto un procedimento – si appalesava già alla luce del 1° comma dell’art. 43; ma di contro va detto che le doverose specificazioni motivazionali, di cui all’oggi vigente comma 4°, non erano presenti nel testo normativo pregresso. D’altronde, il comma 1° dell’art. 42-bis introduce la inequivoca esigenza di reintegrare sia il nocumento patrimoniale sia quello non patrimoniale del proprietario, con ciò implicitamente recependo la sussistenza di un illecito aquilano violativo di un diritto fondamentale della persona (la proprietà), o quanto meno introducendo un nuovo caso tra quelli di cui all’art. 2059 c.c. Vero è che il sostantivo <<indennizzo>> lascia l’interprete un poco basito, afferendo esso di per sé alle condotte lecite e non eguagliando necessariamente la integralità dei danni; ma questa apparente contraddizione non sembra essere un ostacolo insormontabile. Certamente la liquidazione legale à forfait del danno non patrimoniale sospinge nella direzione dell’indennizzo piuttosto che in quella del risarcimento; ma nello stesso tempo quella liquidazione forfetaria è un quid pluris rispetto a un puro e semplice indennizzo, il quale solitamente si arresta nell’alveo del pregiudizio patrimoniale.
Del resto, è anche vero che l’interprete non deve stupirsi se la nuova norma fa sì che, rispetto allo status iuris anteriore, alle pubbliche autorità facciano carico minori esborsi patrimoniali per rimediare ai comportamenti occupativi. Infatti, se nella manovra economica l’art. 34 – introduttivo del nuovo art. 42-bis t.u. espr. - è collocato tra le <<disposizioni in materia di entrate>>, ciò sul piano della ratio iuris giuridicamente qualche cosa vorrà ben dire (pur nella consapevolezza che, in decreti come quello in discorso, sono spesso inserite norme extra contestuali). Sovviene così quello <<interesse fiscale>>, sulla cui base la Corte Costituzionale fa talvolta salve disposizioni tributarie, le quali sono nondimeno molto discusse dalla dottrina. In altre parole, siccome tributi ed espropriazioni hanno taluni tratti in comune (effetto ablatorio, limitazione di diritti fondamentali degli amministrati, riserva di legge costituzionali), nel caso dell’art. 42-bis non appare trascurabile la predetta finalità ispiratrice, il cui raffronto con precetti di fonte interna e sovranazionale è, ovviamente, tutto da vedere.
Che poi il provvedimento di acquisizione possa essere emanato anche durante il giudizio di annullamento dei vari atti procedimentali per l’esproprio, a partire dal vincolo (comma 2° del nuovo articolo), è una prescrizione innovativa la quale - in una con il comma 8° - potrebbe deporre nel senso della natura processuale della norma stessa. Essa non sarebbe dunque attributiva di un potere che non esisteva prima della sua entrata in vigore, bensì regolatrice del contenzioso già in essere (tempus regit actum). Sul piano degli interessi sostanziali coinvolti, in questo modo si va ad incidere anche sulle liti insorte nel periodo intermedio dopo l’intervento della Consulta nell’ottobre 2011, risolvendo molte delle perplessità su esposte. Tuttavia, in termini sistematici, talune serie perplessità insorgono, sol che si pensi che abbiamo visto essere il vecchio art. 43, nella preferibile ricostruzione, norma attributiva di un potere piuttosto che norma regolatrice delle modalità di esercizio di una potestà già in essere; di talché non si vede come il nuovo art. 42-bis possa esser uno e bino: attributivo cioè di un nuovo potere dopo il vuoto normativo, e nel contempo processualmente regolatore di un potere immanente nel tempo, e già prima sussistente. Anche qui, forse, una risposta può stare nell’art. 940 c.c., una volta affermatane la prevalenza sull’art. 939; ma una soluzione di continuità tra modi di acquisto civili della proprietà e moduli provvedimentali si evidenzia per comunque.
Nuovo è altresì il riferimento al valore venale, da rettificarsi in base alle norme vigenti sulla indennità di esproprio nel caso di terreni edificabili. Ivi si assiste a un allineamento al sottosistema già in essere, talché la critica sulla incapacità del valore venale di essere congruo al valore d’uso del bene nel patrimonio specifico - oltre il mero valore di scambio -, è una ricorrente obiezione al sottosistema stesso, più che al legislatore della manovra 2011.
Quanto all’effetto traslativo sotto condizione sospensiva del pagamento indennitario (comma 4°), è stata posta da taluno la obiezione sistemica della condizione meramente potestativa. Si può confutare una tale obiezione, rilevando come si tratti di condizione potestativa sì, ma non meramente tale, atteso che il suo inverarsi non dipende solamente dalla volizione pura dell’autorità pubblica, ma dalla funzione di una potestà la quale, dipanandosi in un procedimento, non può essere arbitrio mero. Ciò è in linea con l’interpretazione giurisprudenziale dell’art. 1355 c.c.
Altra questione attiene alla estensione dell’acquisizione alle servitù (comma 6°), a proposito delle quali le voci critiche hanno ricordato come la giurisprudenza avesse espresso parere negativo circa la loro acquisibilità nella vigenza delle disposizioni anteriori. In termini logico-giuridici, si obietta che il comportamento occupativo intacca il diritto di proprietà, il quale poi è acquisito dalla p.a. quando la nuova destinazione è irreversibilmente mutata e dunque quando, al termine dell’opera edilizia, il diritto di proprietà è leso in toto. In questo senso deporrebbe anche il participio <<modificato>>, di cui al 1° comma del nuovo art. 42-bis. Vi sarebbe, in altre parole, una contraddizione in termini tra il porre la modificazione a fondamento del provvedimento acquisitivo e il prevedere che quest’ultimo possa avere ad oggetto anche diritti reali minori. Di contro, va osservato che il comma 6° dà una sua risposta all’interrogativo, disegnando una eccezione alla regola generale di cui al comma 1°; nel senso che la p.a. può emanare il provvedimento acquisitivo della servitù quando nei fatti il proprietario violato <<continua>> a usare il bene durante l’occupazione. Anche questa spiegazione, a dire il vero, non soddisfa appieno, se è vero che per un verso rimane da chiarire la diversa scansione temporale del provvedimento acquisitivo della proprietà rispetto a quello della servitù, e per altro è poco nitido il predetto uso del bene, di cui il proprietario - poi gravato dal peso - continuerebbe a beneficiare durante l’occupazione. Ed infatti l’uso comune di fatto, da convertire in assetto legale, fa pensare alla comunione in fieri piuttosto che alla servitù verso indennizzo; e se così fosse gli effetti economico-giuridici sarebbero diversi.