L'attivita' amministrativa alla luce del principio di proporzionalita'

di Federico Maria Giuliani

Tra i principi che presiedono all’agere della P.A. (legalità, buon andamento, efficienza, efficacia, economicità, trasparenza, pubblicità), un posto peculiare merita la proporzionalità.
Si è soliti sintetizzare tale criterio-guida a mezzo della seguente domanda tedesca: <<Darf die Polizei mit Kanonen auf Spatzen schiessen?>>. Ci si chiede, quivi, se abbia senso che la polizia, contro i passerotti, spari con i cannoni; il che evoca tosto l’idea dell’absurdum dei mezzi e dei rimedi pubblici sproporzionati. Onde viene da pensare che, ogniqualvolta l’Amministrazione svolge la sua attività più propria, deve bensì mirare al soddisfacimento del pubblico interesse - di volta in volta posto ex lege alla base della iniziativa -, e nondimeno deve farlo senza esagerazioni, in una sorta di tensione dialettica verso l’impiego di mezzi e modi capaci d’intaccare il meno possibile altri interessi.
Non v’è chi non veda che il principio di proporzionalità si sostanzia in una ponderazione giuridicamente rilevante: da un lato vi è l’interesse pubblico principale – quello cioè antonomastico, cui si rivolge l’azione pubblicistica di volta in volta considerata -, e dall’altro lato vi sono gli interessi privati – e per il vero anche pubblici, diversi e distonici rispetto al principale - i quali si trovano a essere incisi per effetto della iniziativa procedimentale. Siamo nel nucleo concettuale dell’azione pubblica jure imperii. Ecco perché dicesi che il potere pubblico è potestà, in quanto potere funzionalizzato al soddisfacimento di un interesse di volta individuato dalla legge; dopodiché – si aggiunge - l’espletamento di tale funzione, che significa anche contemperamento degli altri interessi coinvolti (e appunto proporzionalità), si dipana giuridicamente attraverso il procedimento. (Su proporzionalità e attività privatistica della P.A., si dirà dipoi nella parte finale).
Quanto alla fonti normative della proporzionalità, va detto che essa trova primaria scaturigine nel diritto comunitario, rectius (post entrata in vigore del Trattato di Lisbona) europeo. Varie sono le disposizioni pattizie, ispirate alla ricerca del maggior equilibrio fra istanze istituzionali e posizioni soggettive contrapposte (queste ultime meritevoli di considerazione a loro volta in una logica di contemperamento razionale).
In primis viene in considerazione l’art. 5 del Trattato sull’Unione (“TUE”), il quale fa esplicita menzione della regola di proporzionalità, individuando in essa uno dei principi fondamentali che devono informare l’attività delle istituzioni europee nell’esercizio delle loro competenze. Vi è anche ivi spazio, al 4° comma, per un chiarimento sul significato della proporzionalità stessa, intesa come limite della necessarietà nell’azione della Unione (e con rinvio al Protocollo 2 del Trattato di Lisbona, dove emerge un collegamento fra proporzionalità e sussidiarietà piuttosto evidente, atteso che la seconda au fond è una modulazione proporzionale del rapporto tra diritto europeo e diritti dei Paesi Membri).
Accanto a una norma generale qual è l’art. 5 TUE, vi sono poi disposizioni particolari ispirate alla proporzionalità, reperibili all’interno del Trattato sul funzionamento dell’Unione (“TFUE”). Si pensi agli artt. 11 (tutela dell’ambiente e sviluppo sostenibile), 12 (tutela del mercato ed economie differenziate), 101 (nullità degli accordi anticoncorrenziali e relative eccezioni), ecc.
Su queste basi, già in buona parte fondate prima del Trattato di Lisbona, si è sviluppato poi un formante pretorio, nel quale la Corte del Lussemburgo ha avuto modo d’invocare e applicare la proporzionalità quale principio, sia in termini di limite oltrepassabile sia – a seconda delle fattispecie concrete - quale insuperabile barriera. Di questa elaborazione sovra-statuale, il diritto amministrativo interno si è appropriato, trasferendo il concetto della proporzione dalle istituzioni europee alla P.A. domestica (del resto non va dimenticato l’art. 1, comma 1, l. n. 241/1990, laddove esso ai “principi dell’ordinamento comunitario” – tra cui dunque la proporzionalità – fa esplicito riferimento nell’enucleare i fondamenti dell’azione pubblica).
Tra le aree nelle quali la giurisprudenza è intervenuta per mezzo del principio di proporzionalità, applicato all’azione amministrativa, una prima è certamente quella dell’accesso ai documenti.
In effetto questa tematica è tutta incentrata sul contemperamento fra:
 a) da un lato il principio di trasparenza dell’azione pubblica (ancora ex art. 1, comma 1, l. n. 241/90), e dunque il relativo interesse pubblico meritevole di tutela, in una con quello dei privati i quali, di volta in volta, lo manifestano (ex artt., 22, comma 1 lett. b], l. n. 241/90 e a contrario 24, comma 3, stessa legge);
b) dall’altro lato l’interesse di soggetti privati alla riservatezza di dati e notizie che li riguardano, sia sul piano strettamente individuale quali persone fisiche non imprenditori (v. art. 24, ultimo comma, 2° per., l. n. 241/90), sia sul piano imprenditoriale nel caso di società commerciali (vedi reg. su accesso alla documentazione afferente ai procedimenti dell’Autorità antitrust italiana).
Su questa linea di bilanciamento sta la ricerca di una ottimale proporzione, nel senso che il provvedimento autorizzante l’accesso deve essere calibrato sulle finalità più strette e proprie, e giammai andare impropriamente oltre, finendo viceversa con l’arrecare al controinteressato un nocumento che la norma di legge, attributiva della potestà aurorizzatoria, non può contemplare in una lettura sistematica ispirata alla ratio delle regole.
E infatti nella materia della concorrenza, sempre in punto di accesso alla documentazione presso l’Autorità (Commissione UE o Garante), si è osservato in giurisprudenza come sia necessario tenere in conto e tutelare, quanto più possibile, segreti industriali e finanziari delle imprese tra loro concorrenti, che siano acquisiti nel corso dei procedimenti; e ciò anche a costo di “schermare” in parte taluni incarti, laddove le sezioni rese illeggibili in ostensione non risultino essere finalisticamente consustanziali allo specifico accesso. E’ qui evidente l’idea della proporzionalità: cioè l’azione pubblica (ostensione documentale) non può travalicare il limite dell’equilibrio proporzionale fra esigenze di trasparenza da un lato e di riservatezza dall’altro. Un’assai simile proporzionalità, del resto, emerge chiaramente dal procedimento di accesso di cui all’art. 60, d.lgs. n. 196/2003 (“cod. privacy”).
Analogamente, di proporzionalità la giurisprudenza europea si è occupata nella delicata materia del divieto degli aiuti di Stato – siccome incompatibili con il mercato interno - di cui agli artt. 107 ss. TFUE (già artt. 87 ss. Trattato istitutivo delle Comunità Europee, o “TCE”).
Sottoponendo a disamina talune sovvenzioni italiane reputate idonee a falsare il libero gioco concorrenziale, la Corte di Giustizia ha affrontato l’eccezione processuale giusta la quale era ormai intervenuto un locale giudicato favorevole all’Amministrazione erogante, donde un’asserita intangibilità dello status quo. E qui, dai giudici dell’Alta Corte Europea, ci si sarebbe attesi che invocassero giusto il principio di proporzionalità, ma che lo facessero con un ragionamento grosso modo del seguente tenore: visto il combinato disposto degli articoli 2909 cod. civ. italiano (autorità di cosa giudicata) e 5 TUE (sussidiarietà), la normativa comunitaria sugli aiuti non può ribaltare posizioni soggettive piene, acquisite attraverso le regole interne sul processo civile del Paese Membro. E in effetti la prima parte della motivazione si muove in questa ottica. Poi però interviene, nel ragionamento, il superamento dialettico, in virtù di una proporzionalità vista alla luce della concorrenza, cioè di una materia-principe (un caposaldo) della Unione Europea: atteso, cioè, che il divieto degli aiuti di stato dalla concorrenza promana, l’applicazione di quel divieto deve imporsi “proporzionalmente”, finanche sulla formazione - per diritto interno - della definitività di posizioni soggettive di segno esattamente opposto. E per l’effetto, a fronte delle pronunce dell’Alta Corte lussemburghese, l’Amministrazione italiana ha dovuto procedere all’attività recuperatoria. Anche perché, come statuisce il nostro Giudice delle Leggi, non va dimenticato che, con l’adesione al Trattato di Roma, l’Italia non aderì a un semplice patto internazionale multilaterale, ma rinunciò a una parte della propria sovranità in favore delle istituzioni comunitarie.
Ed ancora la materia del trattamento dei dati personali (c.d. “privacy”) ha fornito alla giurisprudenza il destro per ragionare in termini di principio di proporzionalità amministrativa.
Per esempio si è osservato come, in un procedimento avviatosi su domanda di pensione per malattia asseritamente contratta in servizio, è bensì vero che, onde verificare lo stato di salute dell’istante, i soggetti pubblici possono – ai sensi dell’art. 21, comma 9, cod. privacy – effettuare “operazioni” di trattamento di dati c.d. “sensibilissimi” (salute), necessari al perseguimento delle finalità per le quali il trattamento è consentito (previdenza e assistenza, igiene e sicurezza sul lavoro). E nondimeno – aggiungono i Giudici Amministrativi – le operazioni suddette debbono limitarsi all’ambito della indispensabilità rispetto al fine, come emerge da una interpretazione letterale dell’art. 21, comma 9, cit. Sì che – si osserva in conclusione - non può consentirsi alla pubblica autorità, la quale procede sulla domanda in parola, di trasmettere o acquisire - o comunque trattare e/o usare -  dati che riguardano la vita sessuale dell’istante, atteso che il sesso nulla ha a che fare con l’asserita malattia, contratta dal medesimo nello svolgimento delle funzioni lavorative. In altre parole sarebbe sproporzionato trattare dati personalissimi afferenti alla vita sessuale di Tizio, quando si tratta, per esempio, di delibare se sussiste o meno una sua cardiopatia cronica e se, eziologicamente, essa  deve ascriversi o meno all’attività lavorativa svolta (la quale con il sesso nulla ha a che fare).
Va da sé, d’altra parte, che l’esemplificazione casistica, in tema di proporzionalità, potrebbe proseguire. Piuttosto - come sopra anticipato in parentesi - prima di concludere è d’uopo domandarsi se il principio di proporzionalità rilevi anche laddove la P.A. agisce jure privatorum.
Al riguardo, il fatto che l’azione si esplichi con gli strumenti civilistici (contratto in primis) anziché autoritativi (provvedimento), non trasforma per ciò stesso la P.A. agente in un soggetto equiparabile a un privato. L’Amministrazione, infatti, anche quando si attiva ai sensi dell’art. 1, comma 1-bis della l. n. 241/90, deve pur sempre mirare al fine primario del soddisfacimento dei pubblici interessi, pur non dovendo in tale ipotesi esercitare la potestà funzionalizzata più propria, che si dipana nella ponderazione comparativa procedimentale. E se è vero come è vero che, in assenza di procedimento, vengono a mancare quegli elementi di partecipazione dei privati di cui agli artt. 7 ss. della legge n. 241/90 – così come le patologie finali del provvedimento di cui agli artt. 21-septies e seguente della legge n. 241 -, nondimeno la parificazione fra contratto tra due soggetti privati e contratto fra P.A. e un privato non è mai piena: si pensi – oltre al recesso di cui all’art. 21-sexies della menzionata legge – alla procedimentalizzazione della fase precontrattuale della parte pubblica, che diventa poi complessa ogniqualvolta il rispetto della concorrenza impone l’iter concorsuale.
Sì che una trattativa, anche se condotta in via privata dall’Amministrazione, qualora conduca per ipotesi alla conclusione di un contratto il cui peso economico per l’erario non abbia “proporzione” alcuna con gli obiettivi prefissati – nel senso della netta eccessività -, delinea per esempio, se non un vizio del contratto, quanto meno una responsabilità amministrativa per dolo o colpa grave verso l’erario in capo a chi ha deciso la stipula (artt. 82, r.d. n. 2440/1923 e 15, l. n. 20/1994).
 A fortiori nel caso in cui si proceda con evidenza pubblica per l’individuazione del contraente e dell’offerta più confacenti in termini concorrenziali, la P.A. entra per ciò stesso in procedimenti amministrativi veri e propri, i quali sono attività autoritativa e dunque non possono che ricadere sotto le regole di essa, fra cui quella – generale - della proprorzionalità.
Del resto anche sul piano lessicale il comma 1° dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 fa riferimento alla “attività amministrativa” (aggiungendo poi che essa deve essere proporzionale); e il successivo comma 1-bis menziona per parte sua gli “atti di natura non autoritativa” (nei quali di regola la P.A. “agisce secondo le norme di diritto privato”), laddove gli “atti” negoziali e non provvedimentali difficilmente non fanno parte di una “attività” giuridica, all’interno della quale ragionare per comportamenti stagni, separando nettamente l’agere pubblico da quello privato, ha nel passato condotto a esiti ermeneutici spesso sconfessati a posteriori. 
Sì che appare ragionevole l’opinare che di attività amministrativa, e dunque di principio di proporzionalità, si possa parlare sia nell’ambito dell’attività autoritativa sia nel contesto di quella privatistica dell’Amministrazione - con la sola esclusione degli atti c.d. meramente materiali, rispetto ai quali non si può certo dire de plano che vi siano norme giuridiche d’ispirazione e riferimento dell’azione, in termini d’interessi pubblici da soddisfare.