Contratos a distancia y delitos informáticos en Italia

di Vito D'Ambra e Stefano Fraccaro

El nacimiento de las redes internacionales de la informática por un lado, ha producido una separación entre la residencia física y el lugar posible, no más físico, sino accesible solamente por medio de la conexión de la informática, en la cual el mensaje está disponible; por otro lado, se ha desarrollado la necesidad de regular este nuevo lugar llamado Internet.
La regulación de este nuevo campo interesa a todas las ramas del derecho, de las relaciones que transcurren entre los temas conectados on line y las formas de la remuneración para el incumplimiento de los contractos concluidos on line, con las herencias de los aspectos a los modos de las actividades bancarias del pago con el auxilio de los instrumentos de Internet, por lo tanto a la ley civil y a las actividades bancarias; les interesan los delitos con referencia especifica a la informática (que, si está probado, conducirá al castigo del culpable, de los “hackers” piratas informáticos) y por lo tanto al derecho penal.
Hoy las relaciones económicas y contractuales referidas a la circulación de las personas por razones turísticas suceden casi exclusivamente a través de la red de Internet.
La protección legal de las relaciones comerciales y bancarias circulan on line este es el propósito del alcance de las normas creadas en el ámbito penal y civil.
El legislador italiano en el ámbito civil después de la Directiva Europea 97 n. 7, con el Reglamento n. 185/1999 se interesa por la protección de los consumidores on line en contratos concluidos en una distancia. Las transacciones on line son ahora muy difusas entre los clientes de Internet en Europa.
Para adquirir servicios relativos a la red, los libros, CD ROM, las suscripciones a las revisiones y otros productos diarios del consumidor que la red promueve constantemente, hay ahora acciones convertidas para el navegador de Internet.
Pero que protección se puede aplicar a estas transacciones?
Que margen de seguridad tiene el comprador consumidor con respecto a las transacciones normales?
La Unión Europea es la fuente primaria de la protección jurídica para el consumidor on line.
En el 1997 ha sido emitida la directiva numero 97/7/CE con respecto a la protección de los consumidores en los contratos a distancia. Esta directiva tiene consideraciones preliminares, y en la acción particular se manifiesta que la introducción de nuevas tecnologías implica una multiplicación de las ofertas a disposición de los consumidores. La misma directiva se ocupa de interponer demandas para la protección de los consumidores en las ventas a distancias con efectos negativos en la competencia entre empresas del mercado único europeo; que el empleo de técnicas a distancia no tiene que llevar a una información que disminuye la defensa y la protección al consumidor.
Suponiendo que se cumple la premisa del párrafo anterior, siguen las definiciones relativas a las aplicaciones de los términos con respecto a las transacciones on line. La precisión exacta de adivinar el significado de una palabra, demuestra como la directiva debe sellar las transacciones a distancia, a la transparencia que se debe formar sobre todo con la utilización de un idioma comprensible.
Así, según la directiva, un contrato a distancia, es cualquier contrato de ventas de productos o servicios estipulado entre un suministrador y un consumidor en el ámbito de un sistema de venta o en un funcionamiento organizado de servicios a distancia del suministrador que, para el contrato, emplea exclusivamente unas o más técnicas que la comunicación a distancia hasta la conclusión del contrato.
La red informática representa indudablemente un lugar de la formación del contrato a distancia, y cada contrato concluido on line tiene que ser conforme a la ley italiana y europea o a otra ley nacional.
La técnica de la comunicación a distancia se entiende cualquier medio que conviene sin la presencia física y simultanea del proveedor y del consumidor, se pueda emplear para la conclusión del contrato entre las partes contrayentes.
La garantía primaria que debe ser puesta a favor del consumidor (que es cualquier persona física que no actúa en el cuadro de una actividad profesional) en la fase de conclusión del contrato, está representada por la obligación que está a cargo del suministrador para proveer las informaciones con respecto a su identidad, en el caso de que se trate de un contrato con un pago de antemano anticipado; las características esenciales del producto o de su servicio deben previamente ser comunicadas (es indispensable la transparencia del producto); es obligatorio comunicar el precio del producto o del servicio, incluidos los impuestos, el coste de transporte, el coste de la técnica de la comunicación a distancia, el criterio con respecto a la tarifa baja, modalidad de pago, entrega o ejecución del contrato y la existencia solo derecho de rescisión (tema que desarrollaremos pronto); finalmente es necesario especificar la duración de la oferta de la validez o del precio, y en el caso del contrato de la fuente de productos o del funcionamiento de servicios de la ejecución continuada o periódica, la indicación de la duración mínima del contrato.
El otro punto esencial es la recepción por parte del consumidor, de la confirmación alistada escrita de la información anterior.
Probablemente con esto, se pretende evitar la perdida de la información.
Para cualquier contrato a distancia, el consumidor tiene el derecho de rescisión dentro de un plazo  no menor de siete días sin ninguna sanción.
La norma indica varias modalidades de la expiración del plazo y sobretodo eleva el plazo a tres meses en el caso de que el consumidor no reciba la confirmación escrita de la información comercial.
Como podemos ver, la ley es capaz de imponer y de dar garantías a favor del consumidor. Pero esta directiva no es la única. Hay otra directiva, la directiva 2003/31/CE más nueva y sobretodo que se interesa de algunos aspectos legales de los servicios de la información de la sociedad informática con respeto al comercio electrónico en el mercado nacional.
La directiva reglamenta cualquier servicio a distancia electrónica que se paga a través de un equipo electrónico de la elaboración y de la memorización de los datos y por una demanda de un consumidor de servicios.
Las partes del comercio electrónico son:
1) el prestador (persona física o jurídica que presta un servicio de la sociedad de la información), el prestador establecido (el prestador que en realidad hace a tiempo indeterminado una actividad económica por el medio de una organización estable), el destinatario del servicio (la persona física o jurídica que a los alcances profesionales o no, utiliza un servicio de la sociedad de la información en detalle para buscar o dar información) y del consumidor (cualquier persona física que no actúa en su actividad económica, de impresa o profesional).
Entre las obligaciones inherentes a los prestadores del servicio, se encuentra la comunicación del nombre  del prestador, la dirección del prestador (recordamos que la directiva puntualiza el reglamento del mercado nacional de cualquier Estado europeo) y las informaciones que permiten un contacto inmediato con el prestador.
Todos estos elementos son importantes para la comunicación on line entre el consumidor y el proveedor.
Hablamos, ahora de la directiva 1999/44/CE, que introduce una mayor protección a favor del consumidor.
Así en nuestro código civil italiano con la ley del 2 Febrero de 2002 numero 24, ha sido introducido el artículo 1519 – ter: el vendedor tiene la obligación de entregar productos y servicios iguales que al contrato de venta.
La ley presupone que los productos y los servicios sean iguales al contrato escrito en el caso de que hayan estas circunstancias:

  1. la idoneidad tiene que cumplir con el uso que tiene habitualmente;
  2. la conformidad de la descripción realizada por el vendedor;
  3. la coincidencia sola de las cualidades que el vendedor ha presentado al consumidor como el modelo.

Sin embargo, el consumidor no puede reclamar la no conformidad y el defecto en el caso de que ya lo conociera o si el defecto de la conformidad haya derivado de las instrucciones o los materiales provistos del mismo consumidor.

Sigue con el titulo “derechos del consumidor” una norma para que se establezca la responsabilidad del vendedor en las comparaciones del consumidor, por cualquier defecto de la conformidad existente en el momento de la entrega del producto. En el tal caso los derechos del consumidor consisten en pedir claramente, sin costes añadidos, la reparación o la sustitución o una reducción adecuada del precio y la resolución del contrato (el consumidor, en el caso de que la reparación y la sustitución resulten imposibles, podrá pedir una reducción del precio).
La solución es exclusivo derecho del consumidor, pero que el remedio elegido no tiene que ser excesivamente oneroso para el vendedor o sin embargo imposible (si el equipo no se puede hacer nuevamente).
La responsabilidad del vendedor dura hasta dos años después de la entrega del bien, pero si el consumidor no reclama al vendedor el defecto dentro de dos meses del descubrimiento del mismo, esto implica la perdida de los derechos antedichos. La normativa inherente a la protección del consumidor en las transacciones on line es realmente completa y examina varias hipótesis concretas.
También recordamos que la Unión Europea tiene predispuesto un formulario para las demandas por parte del consumidor.
Esto indica una atención particular a la protección del consumidor europeo y la ley lo hace por que así el consumidor compra más.

Definiciones del Artículo 1 D.Lgs 185/1999.
Es:
1) contrato a distancia:
el contrato estipulado entre el proveedor y el consumidor que tiene para los activos del objeto o servicios dentro de un sistema de la venta o en un funcionamiento organizado a distancia de servicios del proveedor que, para tal contrato, emplea exclusivamente una o más técnicas que la comunicación a distancia hasta la conclusión del contrato, incluida la conclusión del mismo contrato;
2) consumidor: la persona física, por lo que se refiere a los contratos a distancia, actúa para los alcances de la actividad profesional o de la empresa;
3) el proveedor: la persona física o jurídica que en contratos a distancia actúa en el cuadro de su actividad profesional o de la empresa;
4) técnico de la comunicación en una distancia: cualquier medio que, sin la presencia física y simultanea del suministrador y del consumidor, se pueda emplear para la conclusión del contrato entre las partes dichas;
5) funcionamiento de la técnica de la comunicación: actividad profesional que consiste en poner a disposición de los suministradores una o más técnicas que la comunicación a distancia.

Información del artículo 3 para el consumidor.
Artículo 1. En tiempo útil, antes de la conclusión de cualquier contrato a distancia el consumidor debe recibir la información siguiente:

  1. identidad del suministrador y en el caso de pago anticipado, la dirección del contrato del suministrador;
  2. cosas esenciales de la característica del producto o del servicio;
  3. precio del producto o del servicio, incluidos todos los impuestos;
  4. costes de la entrega;
  5. modalidad del pago, la entrega del bien o el funcionamiento de cada servicio y la forma de ejecución del contrato;
  6. existencia del derecho de rescisión del contrato o de la exclusión de la misma;
  7. modalidad y épocas de la restitución o retiro del producto en caso de que el ejercicio del derecho de rescisión;
  8. coste de utilización a distancia de la técnica de  la comunicación;
  9. duración de la validez de la oferta y del precio;
  10. duración mínima del contrato en el caso del contrato para la fuente de productos o el funcionamiento de servicios a la ejecución continuada o periódica;

Artículo 2. La información que se refiere al artículo 1, que alcanza el negocio debe ser inequivoca, se debe proveer de manera clara y comprensible, con cada mitad adaptada a la técnica de la comunicación a distancia empleada, observando en detalle los principios de la buena fe y de la lealtad en materia de transacciones que las negocia los requitos de la protección de las categorías de consumidores particularmente vulnerables.
Artículo 3 . En caso de que las comunicaciones del teléfono, la identidad del suministrador del comercio al alcance de ellos de la llamada telefónica debe ser declarada de manera inequívoca al principio de la conversación con el consumidor, al dolo de la invalidez del contrato.
Artículo 4 . En el caso del uso de las técnicas que concurren una comunicación a distancia, la información del artículo 1, si el consumidor lo quiere, tiene que ser usado el idioma nacional.  En la materia de transacciones on line debe estar analizado el reglamento 2003, n. 70.
Esta actual disposición da al funcionamiento a la delegación contenida en el artículo 31 de la ley 1 marzo 2002 de n. 39 (ley comunitaria 2001) que el gobierno autoriza para ejecutar con el decreto legislativo el cumplimento de la directiva numero 2000/31/CE, que se refiere a algunos aspectos de los servicios informáticos de la sociedad, en detalle, del comercio electrónico, en el mercado.
Dicha directiva, aprobada por el Parlamento Europeo el 4 de mayo de 2000, se compone a partir de 24 artículos y de 65 “considerando”. La directiva se interesa de asegurar el funcionamiento libre on line de los servicios dentro de la comunidad, siendo reglas uniformes creadas para el comercio electrónico, que todavía está, por su misma naturaleza, sin fronteras.
En detalle, también por la incertidumbre y la inseguridad existente de la consideración en muchos Estados en la disciplina a aplicarse de tal forma del comercio y a las divergencias existentes entre las varias legislaciones nacionales, la directiva se propone para proveer una base común de reglas al funcionamiento de los servicios informáticos, y a todas las transacciones on line, en las cuales las negociaciones y la conclusión de los acuerdos ellas suceden sin la presencia física de las partes contrayentes.
Para cualquier Estado las transacciones on line son un objetivo ambicioso para hacer la economía más competitiva y dinámica del mundo, siendo reconocida la necesidad urgente para que cualquier Estado se aproveche rápidamente de las posibilidades ofrecidas de la nueva economía y, en detalle, de Internet.
Internet se propone para desarrollar la economía que hoy está basada en la información, para contribuir al desarrollo y a la modernización de los mercados que facilitan el desarrollo de nuevas formas de la gerencia de la actividad de empresas, en el detalle de los promedios o de las dimensiones pequeñas, nuevas figuras del comercio.
Uno de los objetos a perseguir es lo de alcanzar, con reglas claras y transparentes, costes de producción mas pequeños y una opción y calidad mejor de los productos entregados, aumentando así la confianza de los consumidores on line, en los contratos a distancia.
Así son importantes los mecanismos que garantizan la seguridad, la confiabilidad de las comunicaciones en la red, y la certeza de la integridad de los documentos y los reglamentos expresos de una rápida composición y acuerdo extrajudicial de las controversias.
Vamos ahora a comentar el tema de los delitos informáticos, llamados en Europa “ computer crimes”, que son hechos muy peligrosos por la seguridad y el funcionamiento de las transacciones on line.
Dichas transacciones son fundamentales en el ámbito turístico donde la venta de servicios se hace a menudo a través de Internet.
El código penal italiano contiene una especifica disciplina introducida en el 1993.
Hablamos ahora del artículo numero 615 ter código penal italiano que se interesa de la entrada (acceso) ilegal a un sistema informático o telemático protegido con medidas de seguridad.
Así cualquier persona que se introduce ilegalmente en un sistema informático o telemático protegido con dichas medidas o permaneces en este lugar contra la voluntad expresa o tacita de quien tiene el derecho de propiedad del dicho sistema, está condenado a tres años de reclusión.
Este delito todavía se puede sancionar solo si hay la prueba (querella) de la persona que recibe el daño.
Pero se aplica la reclusión de uno a cinco años y no sirve la prueba (querela) y se procede de oficio:

  1. si el hecho es cometido por un funcionario publico con abuso de poder o con la violación de los deberes inherentes a la publica función o con abuso de la calidad de operador informático o de investigador privado;
  2. si el culpable utiliza violencia en las cosas o las personas o se utiliza una arma;
  3. si el hecho provoca la destrucción o la interrupción total o parcial del sistema informático o de los datos  on line o en la computadora; todavía se aplica la reclusión hasta 8 años si los sistema informáticos son de interés militar, de orden publico o de la seguridad o de la salud publica o de la protección civil.

Esta ley es importante para luchar contra los piratas informáticos, “the hackers” en idioma ingles.
El artículo 615 ter se coloca entre los delitos contra el derecho de inviolabilidad del domicilio que es protegido también por el artículo 14 de la Constitución Italiana.
Así según alguna doctrina el legislador habría reconocido, al lado de la noción clásica de domicilio, una nueva figura llamada “domicilio informático”, lugar donde cualquier persona puede explicar algunas de sus facultades intelectuales y su personalidad, con la facultad para excluir los terceros si así lo considera. Todavía según otra doctrina el bien, el interés legalmente protegido por esta norma es el secreto de los datos y de los programas informáticos (de los software).
Es importante saber que no se comete este delito si la computadora no es protegida por medidas informáticas de seguridad.
Como ejemplo de dichas medidas recordamos los códigos de entrada, alfabético o numérico. Mas allá de estas medidas lógicas, la doctrina considera importante también medidas del tipo físico como las llaves metálicas para el elaborador informático.
La predisposición de medidas que previenen la entrega a gente sin autorización, funciona como criterio de la selección de la protección jurídica.
Recordamos al final que la conducta criminal consiste en un acceso ilícito en un sistema informático protegido o en el permanecer dentro del sistema contra la voluntad expresa o tacita del dueño de dicho sistema.

Artículo 615 quater c.p.
Vamos ahora a hablar del artículo que se aplica a la tenencia y a la difusión ilegal de códigos de acceso o de entrega a sistemas informáticos. Cualquier persona que con el dolo especifico de conseguir una ganancia por si o por otros o de provocar a otros un daño, ilegalmente obtiene, o reproduce, o copia, o comunica códigos de acceso, o de entrega password, y otros medios de entrega al sistema informático protegido por medidas de seguridad esta condenado a la reclusión hasta un ano y con la multa de hasta 5160 euro, todavía se aplica la reclusión hasta dos años si el hecho fue cometido contra el Estado y si el culpable es un funcionario publico.

Artículo 615 quinquies c.p.
Vamos ahora a comentar el artículo 615 quinquies que se ocupa del problema de los virus informáticos. Cualquier persona que difunde, se comunica o entrega un programa informático con virus a otra computadora.
Es castigado con la reclusión hasta dos años y con la multa hasta 10329 euro si comete el hecho con el dolo especifico de provocar un daño o una interrupción total o parcial del sistema informático por el medio de un programa “file” con virus.
Según alguna doctrina el artículo 615 quinquies esta colocado incorrectamente entre los crimines contra la inviolabilidad del domicilio porque su objeto jurídico, su finalidad es la protección de la seguridad y del funcionamiento de la computadora y de las transacciones on line contra los programas y los datos informáticos que infestan el Web del Internet y pueden provocar importantes daños a las mencionadas transacciones on line.
El artículo 615 quinquies castiga el provider (quien es el gerente del sitio Web) solo si el ha participado en el delito con dolo.
Así tales normas, siendo (obvias) las dificultades del control en el contenido, non determina en una manera automática la condena criminal del provider.
Vamos ahora a hablar del tema del las falsificaciones de los instrumentos informáticos públicos, de los documentos privados y de las comunicaciones (propias o de otros) informáticas entre los particulares.
El artículo 419 bis y el artículo 617 sexies sancionan respectivamente las dichas conductas. El culpable esta condenado hasta 10 años si es un funcionario publico y si el documento falsificado es un instrumento publico.
En los otros casos la pena es inferior.
Vamos ahora a comentar el artículo 617 quater del código penal que se interesa de la interceptación, o intervención de las comunicaciones informáticas o de las transmisiones telemáticas de datos.
Cualquier persona que con fraude intercepta o previene  o interrumpe las comunicaciones y las transmisiones, esta castigado a la reclusión a partir de seis meses a cuatro años.
Está sancionado a la misma pena cualquier persona que revela el contenido de las comunicaciones interceptadas.
Todavía si el culpable es un funcionario publico o si el sistema interceptado es publico, se aplica la reclusión hasta cinco años.
Vamos ahora a hablar de el artículo 617 quinquies. Cualquier persona que instala un equipo para interceptar, prevenir o interrumpir comunicaciones on line esta castigado a la reclusión a partir de uno hasta cuatro años.
En el ámbito turístico es muy importante y especifico al final el artículo 640 ter código penal que se interesa del fraude informático.
Cualquier persona que altere de cualquier manera el funcionamiento de un sistema informático o telemático, obtiene una ilegal ganancia y con daño a otras personas esta sancionado a la reclusión a partir de 6 meses hasta tres años y con una multa.
Se aplica la reclusión de cinco años si el culpable es un operador del sistema o si el hecho trae un daño al Estado.
Así el artículo 640 ter  del código penal sanciona los casos de ilícito y ilegal enriquecimiento a través de las transacciones on line y por medio de Internet para proteger, con la dura y firme ley criminal, la seguridad del comercio electrónico que es fundamental por el desarrollo económico y turístico.