Il contratto di outsourcing

di Stefano Fraccaro

Sommario: 1) Definizione; 2) L’interpretazione della Cassazione: le varie forme di esternalizzazione; 3) Profili fiscali e di responsabilità.

1) Definizione.
Il contratto di outsourcing è forma negoziale atipica (cioè non espressamente regolata dalla legge) attraverso la quale le imprese auto-regolamentano i propri interessi al fine di procedere ad una pianificazione aziendale che miri al tempo stesso ad una riduzione (attraverso una ottimizzazione) dei costi e ad una migliore qualità dei servizi di volta in volta presi in considerazione.
Il primo obiettivo connesso alla riduzione dei costi è quello di garantire una maggiore flessibilità di particolari funzioni aziendali che, in base alle esigenze delle imprese, non sempre risultano costanti nel tempo.
Inoltre, assistendo al trasferimento all’esterno di una o più funzioni proprie di una azienda ad un’altra entità esterna che possiede le capacità tecniche ed organizzative per svolgere quel particolare servizio, l’impresa potrà concentrarsi su quelle attività che rappresentano il suo core business, delegando ai soggetti terzi la gestione dei settori secondari.
I compiti che possono essere affidati dall’impresa-cliente all’outsourcer possono essere i più vari (a titolo esemplificativo logistica, tenuta della contabilità, elaborazione buste paga, emissione fatture, gestione della struttura informatica, selezione e direzione del personale, call center, pulizia aziendale, mensa per i dipendenti).
Il processo di esternalizzazione di tali attività può assumere varie graduazioni e difatti si può assistere al caso in cui l’impresa appalti a terzi le gestione integrale di un ramo della produzione sino ad arrivare al caso in cui si operi una cessione dell’intero ramo aziendale che si occupa di uno specifico settore(1) .
Come si è già evidenziato, nulla quaestio sull’atipicità del contratto soprattutto laddove si consideri che non esiste “un elenco” delle attività che possono essere esternalizzate in quanto di fronte ad una necessità, l’azienda-cliente e il fornitore possono decidere di affrontare un’esperienza di comakership, creando un’opportunità per entrambi.
Per quanto riguarda, invece, la qualifica giuridica delle prestazioni a carico dell’outsourcer essa può essere, a seconda delle prestazioni erogate, o obbligazione di risultato o obbligazione di mezzi.
2) L’interpretazione della Cassazione: le varie forme di esternalizzazione.
Alla luce della richiamata sentenza della Corte di Cassazione (n. 21287/2006) risulta superata la contrapposizione tra quelle posizioni che consideravano il contratto di outsourcing riconducibile al solo contratto di appalto e quelle che lo facevano rientrare nel contratto di somministrazione.
Si è infatti stabilito che ciò che rileva per individuare il contratto in esame non è tanto la modalità operativa utilizzata (cessione, appalto, somministrazione) quanto il fatto che l’impresa estarnalizzi un proprio settore funzionale a soggetti terzi.
Analizzando le differenze tra le varie forme di esternalizzazione, il D.Lgs n. 276/2003 (che ha riformato la materia giuslavoristica) si interessa del contratto di appalto, preliminarmente, per distinguerlo dall'istituto della somministrazione di lavoro. Quest'ultimo è definito come contratto di fornitura professionale di manodopera, a tempo indeterminato o a termine, che può essere concluso da ogni soggetto denominato utilizzatore che si rivolga ad altro soggetto denominato somministratore autorizzato all'esercizio di tale attività.
I caratteri distintivi tra l'appalto e la somministrazione, nei dettagli, sono individuati dall'articolo 29 del citato decreto di riforma del lavoro, il quale stabilisce che il contratto di appalto si distingue dal contratto di somministrazione di lavoro per:
1) l'organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, può anche risultare dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto;
2) l'assunzione del rischio di impresa da parte del medesimo appaltatore.
Affrontando ora la disamina delle due principali tecniche di esternalizzazione delle attività produttive la sentenza in esame individua le caratteristiche della cessione di ramo d'azienda e dell'appalto di opere e di servizi.
Per cessione di ramo d'azienda, agli effetti dell'articolo 2112 del codice civile, spiega la sentenza, si intende il trasferimento di un insieme di elementi produttivi, personali e materiali, organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'attività, che si presentino prima del trasferimento come una entità dotata di autonoma e unitaria organizzazione, idonea al perseguimento dei fini dell'impresa e che conservi nel trasferimento la propria identità.
Per quanto riguarda le modalità attuative della cessione, si ricordano tra l'altro le prescrizioni fissate dal D.Lgs n. 18/2001 che, tra l'altro, nell'ipotesi in cui il trasferimento d'azienda riguardi imprese con complessivamente oltre 15 lavoratori occupati, vincolano l'operazione a una fase di consultazione sindacale da risolvere prima del perfezionamento dell'accordo sul trasferimento. In particolare, anche quando il trasferimento riguarda solo una parte (un ramo) d'azienda, cedente e cessionario sono tenuti a darne comunicazione per iscritto almeno 25 giorni prima alle rispettive rappresentanze sindacali unitarie o aziendali.
L'informazione dovrà riguardare la data o la data proposta per il trasferimento, i motivi e le ragioni del trasferimento, le conseguente giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori e le eventuali misure previste nei confronti di questi ultimi.
L'appalto
L'appalto di opere e servizi o di manutenzione d'impianti all'interno di stabilimenti, spiega ancora la sentenza, costituisce il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari, con proprio personale e con gestione a proprio rischio, il compimento all'interno di un'azienda di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro (articolo 1655 del codice civile).
Le differenze tra appalto e trasferimento
La Corte di cassazione, infine, illustra le differenze di fondo tra le due tecniche di outsourcing.
Con la cessione di un ramo di azienda, spiega, si ha il trasferimento di un segmento dell'organizzazione produttiva dotato di autonoma e persistente funzionalità. L'eventuale utilizzazione da parte del cedente dei prodotti e dei servizi del segmento ceduto formerà oggetto di distinto contratto con il cessionario. Con l'appalto di opere e di servizi, invece, il committente non dismette un segmento produttivo, ma si avvale dei prodotti e dei servizi che gli necessitano, che gli sono forniti da altra impresa che li produce avvalendosi di una propria organizzazione imprenditoriale.
3) Profili fiscali e di responsabilità.
Premesse queste considerazioni introduttive, soffermiamoci ora su alcuni risvolti fiscali per la società che esternalizzi proprie attività a soggetti terzi.
Vediamo, allora, che, mentre, da un punto di vista contabile si assiste ad una riduzione dei costi fissi e ad un aumento di quelli variabili, da un punto di vista fiscale, tali costi, addebitati dall’outsourcer in ragione dei servizi resi, saranno deducibili nei limiti e alle condizioni di cui all’art. 109 comma 5 D.P.R. 917/1986 (T.U.I.R.).
Dalla lettura della norma si evince come principio base per poter dedurre un dato costo sia quello della sua inerenza rispetto all’attività dell’impresa.
Da ciò deriva che si renderanno deducibili tutti i costi relativi all'attività aziendale, correlati ad operazioni che possono concorrere a formare il relativo reddito imponibile. Ne consegue che il giudizio di deducibilità di un costo deve valutarsi in relazione allo scopo perseguito nel momento in cui la spesa è sostenuta e con riferimento a tutte le attività tipiche dell'impresa e non solamente ex post, con riguardo ai risultati ottenuti in termini di produzione del reddito(2)
Nulla potrà quindi essere eccepito ad una società la quale, in base a proprie scelte discrezionali – in relazione alle quali l’Amministrazione nulla potrà sindacare – avrà optato per delegare a soggetti terzi lo svolgimento di talune attività aziendali in precedenza svolte all’interno della società stessa e che comunque siano inerenti all’attività aziendale.
Problemi di diverso tipo sorgono in relazione alla fatturazione in outsourcing, ciò per quanto attiene alla conservazione e alla trasmissione dei documenti contabili.
In materia, il D.Lgs 52/2004, riformulando l'art. 21 D.P.R. 633/1972, ha introdotto la possibilità, per il cedente o prestatore, di far emettere la fattura da un soggetto terzo.
A seconda degli accordi intercorsi tra cedente/prestatore e outsourcer, le modalità di emissione dei documenti potrebbero essere le seguenti:
a) fattura redatta a monte dal cedente/prestatore e inoltrata all'outsourcer;
b) trasmissione all'outsourcer di un flusso di dati da aggregare per la compilazione della fattura stessa.
Al fine di adempiere correttamente agli obblighi fiscali, occorre evidenziare che, nel primo caso, l'emittente della fattura sarà il cedente/prestatore, mentre, nel secondo caso, l'emittente sarà l'outsourcer e a rilevare, dal punto di vista fiscale, sarà il momento della spedizione e/o trasmissione della fattura dall'outsourcer al cliente.
Comunque, l'emissione delle fatture elettroniche dovrà essere effettuata apponendo sulle stesse il riferimento temporale (data e ora) e la firma digitale, per garantire l'attestazione della data, l'autenticità dell'origine e l'integrità del contenuto. Inoltre, le fatture emesse in forma elettronica dovranno essere archiviate, con cadenza quindicinale, nella stessa forma stabilita dall'art. 39 c. 3 D.P.R. 633/72.
Infine, si evidenzia che l'emissione delle fatture in formato elettronico è subordinata alla stipula di uno specifico accordo con il destinatario (ex art. 21 c. 3 D.P.R. 633/72) il quale espressamente acconsenta.
Nel caso in cui l'outsourcer sia residente in un Paese extra Ue (offshore outsourcing) con il quale non si abbiano strumenti giuridici di reciproca assistenza in materia Iva, vengono richiesti, al soggetto italiano che affida in outsourcing la gestione, i seguenti requisiti:
a) avere iniziato l'attività da almeno cinque anni;
b) non aver ricevuto notifiche di atti impositivi o di contestazioni di violazioni sostanziali ai fini Iva negli ultimi cinque anni.
Inoltre, bisognerà trasmettere, esclusivamente per via telematica, una comunicazione preventiva all'Agenzia delle Entrate.
Per quanto attiene al profilo delle responsabilità nel momento in cui un soggetto decide di affidare in outsourcing l'intera gestione delle proprie fatture, in virtù del fatto che gli adempimenti sono particolarmente complessi, deve necessariamente rivolgere particolare attenzione ai compiti e alle responsabilità che il contratto di outsourcing prevede. Si ricordi infatti che in capo al responsabile della conservazione, vi è tutta una serie di obblighi (es.: gestione dei sistemi hardware e software, rendere disponibili i documenti in qualsiasi momento, effettuare le copie di backup, adottare le misure necessarie per la sicurezza fisica e logica del sistema ecc).
Ciò detto, è opportuno distinguere la responsabilità civilistica da quella fiscale.
Per quanto riguarda gli aspetti civilistici, l'outsourcer risponderà genericamente in base all'art. 1218 del c.c., che prevede l'obbligo al risarcimento del danno. E, più in particolare, risponderà ex art. 1710 c.c. in caso di violazione del generale obbligo di diligenza nell'assolvimento dei suoi compiti.
Relativamente all'aspetto fiscale, l'affidamento contrattuale verso l'esterno di operazioni rilevanti ai fini fiscali non determina assolutamente una conseguente traslazione della responsabilità nei confronti dell'outsourcer, e responsabile fiscalmente è sempre e solo il soggetto che affida all'esterno l'incarico.


(1) Sul punto si è recentemente espressa, seppure incidentalmente, anche la Suprema Corte di Cassazione che con sentenza n. 21287/2006 ha affermato che “…è noto che il fenomeno cd di “outsourcing” comprende tutte le possibili tecniche medianti le quali un’impresa dismette la gestione diretta di alcuni segmenti dell’attività produttiva e dei servizi estranei alle competenze di base (cd core business). Ciò può fare, tra l’altro, sia appaltando a terzi l’espletamento del servizio, sia cedendo un ramo di azienda…”.

(2) Con riferimento al problema della deducibilità di taluni costi si è da ultimo espressa la Sezione Tributaria della Corte di Cassazione che con sentenza n. 16826 del 2007 ha chiarito che “affinché un costo sostenuto dall’imprenditore sia fiscalmente deducibile dal reddito d’impresa non è necessario che esso sia stato sostenuto per ottenere una ben precisa e determinata componente attiva di quel reddito, ma è sufficiente che esso sia correlato in senso ampio all’impresa in quanto tale, e cioè sia stato sostenuto al fine di svolgere una attività potenzialmente idonea a produrre utili”.