Sull’estinzione della bancarotta alla luce del decreto legislativo 11 aprile 2002 n. 61

di Ubaldo Giuliani Balestrino
Ordinario di Diritto Penale Commerciale
nella Università di Torino

Gli articoli 2627, 2628, 2629 e 2633 C.C. dopo la riforma di cui al Decreto Legislativo 11 aprile 2002 n. 61 recitano testualmente così:
Articolo 2627 (Illegale ripartizione degli utili e delle riserve). - Salvo che il fatto non costituisca più grave reato, gli amministratori che ripartiscono utili o acconti su utili non effettivamente conseguiti o destinati per legge a riserva, ovvero che ripartiscono riserve, anche non costituite con utili, che non possono per legge essere distribuite, sono puniti con l'arresto fino ad un anno.
La restituzione degli utili o la ricostituzione delle riserve prima del termine previsto per l'approvazione del bilancio estingue il reato.
Articolo 2628 (Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante). - Gli amministratori che, fuori dei casi consentiti dalla legge, acquistano o sottoscrivono azioni o quote sociali, cagionando una lesione all'integrità del capitale sociale o delle riserve non distribuibili per legge, sono puniti con la reclusione fino ad un anno.La stessa pena si applica agli amministratori che, fuori dei casi consentiti dalla legge, acquistano o sottoscrivono azioni o quote emesse dalla società controllante, cagionando una lesione del capitale sociale o delle riserve non distribuibili per legge.
Se il capitale sociale o le riserve sono ricostituiti prima del termine previsto per l'approvazione del bilancio relativo all'esercizio in relazione al quale è stata posta in essere la condotta, il reato è estinto.
Articolo 2629 (Operazioni in pregiudizio dei creditori). - Gli amministratori che, in violazione delle disposizioni di legge a tutela dei creditori, effettuano riduzioni del capitale sociale o fusioni con altra società o scissioni, cagionando danno ai creditori, sono puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni.
Il risarcimento del danno ai creditori prima del giudizio estingue il reato.
Articolo 2633 (Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori). - I liquidatori che, ripartendo i beni sociali tra i soci prima del pagamento dei creditori sociali o dell'accantonamento delle somme necessario a soddisfarli, cagionano danno ai creditori, sono puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni.
Il risarcimento del danno ai creditori prima del giudizio estingue il reato.

Il problema maggiore posto da queste norme (così novellate) è questo: le cause di estinzione del reato previste dagli articoli in esame (estinzione del reato per restituzione degli utili o per ricostituzione delle riserve prima  del termine previsto per l’approvazione del bilancio ex-art. 2627 II co. C.C. – oppure ricostituzione del capitale sociale o delle riserve prima del termine previsto per l’approvazione del bilancio - ex-art. 2628 u.co. C.C. ovvero il risarcimento del danno ai creditori ex-art. 2629 u.co. C.C., come pure ex-art. 2633 u. co. C.C.), riguardano anche la bancarotta prefallimentare?
Il problema sussiste perché l’art. 223 della Legge Fallimentare – anch’esso nel testo riformato dal Decreto legislativo 11 aprile 2002 n. 61 – rinvia anche ai quattro reati in esame.
In virtù dell’art. 223 L.F., i reati societari su ricordati si trasformano – in casi di fallimento – in bancarotta fraudolenta purchè abbiano influito sul dissesto.
I reati societari su ricordati possono senz’alcun dubbio aver influito sul dissesto: la loro commissione può avere screditato l’impresa e accresciute le difficoltà economiche della società.
Questi danni non sono esclusi dal risarcimento ai creditori o dalla restituzione degli utili o dalla reintegrazione del capitale sociale. Pertanto, sorge il problema: le cause di estinzione introdotte dal Decreto legislativo 11 aprile 2002 n. 61 riguardano soltanto i reati societari o anche la bancarotta prefallimentare?
A mio parere, le cause di estinzione introdotte dal legislatore del  2002 si applicano pure alla bancarotta. Infatti, nessuno risarcirà il danno ai creditori o reintegrerà le riserve o il capitale se saprà che il fatto riparato verrà considerato bancarotta in caso di fallimento.
Si faccia quest’ipotesi: Tizio può compiere i fatti previsti dal C.C. per estinguere uno tra i quattro reati societari su elencati. Peraltro, il reato societario su indicato potrebbe – se conosciuto – avere diminuito (o diminuire in futuro) il fido bancario della società e procurare il dissesto.
Da notare che il reato societario diviene bancarotta (in caso di fallimento) ex-art. 223 L.F., anche se il reato societario ha soltanto “concorso a cagionare” il dissesto.
Ebbene, nessuno pagherà (o restituirà) le somme necessarie a ottenere l’estinzione del reato societario se saprà che – in caso di fallimento – il suo reato societario sarà punito a titolo di bancarotta fraudolenta.
        Perciò l’interpretazione logica conduce a ritenere che il legislatore del 2002 “minus dixit quam voluit” ed abbia stabilito che determinati fatti estinguono il reato societario intendendo stabilire “anche con la modificazione del reato societario prevista dall’art. 223 L.F.”
La giurisprudenza (assolutamente prevalente) stabilisce che la bancarotta fraudolenta prevista all’art. 223 L.F. assorbe e sostituisce il reato societario.
Peraltro, la detenzione scontata per il reato prefallimentare verrà detratta tanto se la detenzione sia stata cautelare, quanto se sia stata definitiva. Il principio. È stato affermato dalla Cassazione nel 1951, nella ben nota sentenza Berisso.
Orbene, se non si ammette che la particolare  causa di estinzione per quattro reati societari introdotte nell’anno 2002 riguarda anche la bancarotta disciplinata dall’art. 223 L.F. si giungerebbe a quest’assurdità:
- chi venisse condannato per reato societario avrebbe diritto a vedersi detrarre la pena scontata a titolo di reato societario da quella prevista per la bancarotta;
- chi avesse ottenuta, con il proprio denaro, l’estinzione del reato societario dovrebbe essere punito con tutta la pena prevista per la bancarotta.
Ossia, verrebbe a scontare una pena già estinta.
        Se non si vuole giungere a quest’assurdo, occorre ammettere che la bancarotta realizzata mediante  i quattro reati societari in esame e riparata prima del fallimento è estinta per l’estinzione del reato societario.
        Ma una volta stabilito ciò, l’unità del diritto penale commerciale e il principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 della Costituzione impediscono di fermarsi a mezza strada. Anche la bancarotta individuale (prefallimentare) può dunque ormai, estinguersi per il risarcimento del danno: la causa di estinzione della bancarotta semplice (già prevista dall’art. 241 L.F. secondo cui la riabilitazione civile – concessa al fallito che ha pagato interamente tutti i crediti – estingue la bancarotta semplice), trova oggi il suo corrispettivo nella causa di estinzione relativa alla bancarotta fraudolenta. Questa conclusione è necessaria anche per evitare stridenti ingiustizie tra le due forme della bancarotta: quella dell’imprenditore individuale e quella societaria. Non si può ammettere che soltanto talune ipotesi della bancarotta societaria si estinguano in caso di elisione delle conseguenze patrimoniali del reato e altre no e non è accettabile che la causa di estinzione riguardi soltanto la forma più grave della bancarotta (cioè quella societaria ) e non la più lieve (e cioè la bancarotta realizzata dall’imprenditore individuale).
La bancarotta societaria (o impropria che dir si voglia) è più grave della bancarotta individuale  – ancorché le due forme della bancarotta siano punite con le stesse pene. Infatti, tutte le bancarotte più gravi avvengono nell’ambito delle società: e il motivo non è di fatto, ma economico-giuridico.
Le società commerciali, per le loro dimensioni, possono ottenere credito molto più dell’imprenditore individuale: e ciò perché l’impresa societaria può operare su tutto il territorio nazionale e all’estero, ottenere crediti da più banche, avere debiti per miliardi. Il che non accade a un imprenditore individuale.
La conseguenza è che la bancarotta societaria può avere dimensioni colossali, come dimostrano i casi Enron, Banco Ambrosiano, Cirio, Parmalat.
Ciò importa che la bancarotta prefallimentare non soltanto sia consumata, ma possa estinguersi prima del fallimento. Conferma significativa questa che – attraverso i secoli – è rimasta vitale l’immunità commerciale: l’imprenditore che riesce - anche per un colpo di fortuna – a evitare al fallimento sfugge alla legge penale, abbia o meno commesso reati fallimentari.
D’altronde, è questo lo sbocco logico della concezione patrimoniale della bancarotta, ormai divenuta prevalente in giurisprudenza.
Se l’essenza della bancarotta  è la lesione della garanzia patrimoniale, se il fallimento è penalmente rilevante ancorché dovuto a caso fortuito o a fatti di terzi, è logico che la bancarotta prefallimentare divenga non punibile perché riparata.
Ciò importa che l’estinzione del reato per risarcimento dei creditori, sia il risarcimento di tutti i creditori (anche quelli esposti soltanto a pericolo) e pure il risarcimento dei danni morali.
Il legislatore del 2002 ha risolto in maniera ragionevole il problema posto dalla bancarotta prefallimentare riparata prima del fallimento: ha reso non punibile il delitto, riconoscendo che il risarcimento del danno estingue il reato, ma ha fatto salvo il risarcimento spettante dei creditori.
        La conseguenza più importante dell’interpretazione qui sostenuta è evidente: l’imprenditore che riesce a non fallire può – fino al momento del fallimento – riparare i propri illeciti e ottenere così l’immunità per sempre.
        Se s’interpreta così la legge, l’imprenditore è indotto a non fallire, a lottare per evitare il dissesto e – in ogni caso – a riparare il danno arrecato. Ciò deriva dall’essenza del diritto penale commerciale ed è conforme all’interesse della collettività in genere e del commercio in particolare.
L’imperativo sottostante a tutto il diritto penale commerciale è: “non danneggiare i tuoi creditori!”.
La riparazione del danno ai creditori (ovviamente, se integrale) non può non estinguere ogni reato concursuale. E’ questa la caratteristica del diritto penale commerciale. Esso comanda all’imprenditore: ”non danneggiare i tuoi creditori!”. Ma aggiunge anche : “se riuscirai a non danneggiare i tuoi creditori, non sarai punito”.
Di regola, le cause di estinzione del reato non sono estensibili per analogia . Ma quando si tratta di cause di estinzione del reato non occasionali (come quelle disposte nei vari decreti di amnistia) e che attengono a un delitto, quale la bancarotta, che può essere realizzato da varie ipotesi diverse, ma dichiarate equivalenti dall’aggravante della pluralità dei fatti, prevista dall’art. 219 L.F. il profilo cambia.
        La conseguenza che sgorga quest’interpretazione relativamente ai  compiti del curatore è evidente: il curatore non dovrà rifare, ai fini della sua relazione ex-art. 33 L.F., la storia dell’impresa fallita fin dall’origine.
Basterà che risalga – nella sua ricerca – a un momento in cui l’impresa era in bonis e si occupi degli illeciti penali commessi dopo quel momento.
I fatti illeciti riparati non devono essere indagati: anzitutto, l’indagine è inutile posto che il reato è estinto. Inoltre, tale indagine farebbe perdere ai curatori tempo prezioso senza vantaggio per alcuno.
La riforma in esame segna anche una significativa inversione di tendenza. La bancarotta fu sempre un reato punibile soltanto in costanza di fallimento.
Nel secolo XIX cominciarono – prima nel diritto penale sardo, ai tempi di Carlo Alberto, e poi nel diritto penale italiano - a essere incriminati i reati societari.
Essi erano – in un certo senso – puniti più gravemente della bancarotta. La bancarotta era punibile a condizione che intervenisse il fallimento (o un fatto al fallimento equiparato dalla legge): i reati societari no, erano perseguibili senza condizione. Per cui un falso in bilancio, un’illegittima distribuzione di utili, potevano sembrare concretamente più gravi della bancarotta, punibile soltanto se e quanto fosse intervenuto il fallimento.
        Con la nuova causa di non punibilità introdotta nel 2002 l’immunità commerciale, per cui l’imprenditore può – fino al fallimento - rendere non punibili i propri fatti di bancarotta si estende al diritto penale societario.

Ciò conferma l’unità del diritto penale commerciale i cui principi sono comuni al diritto penale societario e al diritto penale fallimentare.