Sul nuovo regime dei trusts nella imposizione reddituale

di Federico M. Giuliani

Le recenti disposizioni tributarie in tema di trust, introdotte dalla legge finanziaria per il 2007, se da un lato sono già state oggetto di commenti critico-interpretativi, dall’altro lato lasciano ancora aperti interrogativi e quesiti. Gli aspetti coinvolti sono diversi: dalla soggettività passiva e commercialità o meno del trust, alla residenza di quest’ultimo secondo le norme italiane di diritto internazionale tributario, alla imputazione dei redditi in capo ai beneficiari “individuati”, alle norme presuntive in punto di residenza del trust, al “senso” – diremmo – di tutte queste nuove norme. Questo scritto s’interroga sui vari profili di rilevanza, e prova a darsi – a dare al lettore – talune risposte, le quali si concilino con l’assetto complessivo delle norme.

 

1. La soggettività passiva

1.1. Soggettività passiva e commercialità

L’assai recente disciplina tributaria del trust sul coté della imposizione reddituale, così come introdotta ex lege 27 dicembre 2006, n. 296, ha dato immediatamente origine a un dibattito piuttosto vivace in ordine alla interpretazione e applicazione delle nuove norme, con interrogativi e soluzioni disomogenei. Il presente scritto vuole inserirsi, senza pretesa alcuna di esaustività, all’interno di tale dibattito, alla ricerca di un tentativo di soluzione di taluni interrogativi che potrebbero definirsi, per certi versi, ancora pendenti.
In questa prospettiva la norma, dalla quale prendere le mosse, è il nuovo art. 73, primo comma, d.p.r. n. 917 del 1986 (d’ora innanzi “TUIR”), ai sensi del quale i trust sono esplicitamente compresi tra i soggetti passivi dell’imposta sul reddito delle società.
Ognun sa che, già prima della legge finanziaria per il 2007, da più parti era stata  affermata tale soggettività passiva, facendosi riferimento al secondo comma dello stesso art. 73, laddove esso fa menzione delle “altre organizzazioni, nei confronti delle quali il presupposto dell’imposta si verifica in modo unitario e autonomo” (1 ).
Rispetto a questa corrente dottrinale, l’innovazione legislativa, evidentemente, consiste nel non porre il trust nella formula residuale delle “organizzazioni” diverse rispetto ai precipui soggetti a IRES, inserendolo piuttosto, a chiare lettere, in una triade di soggetti precipui, e cioè tra: a) gli enti pubblici e privati diversi dalle società, residenti nel territorio dello Stato, aventi per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali; b) gli enti di cui alla lett. a) non aventi, per oggetto esclusivo o principale, l’esercizio di attività commerciali; c) gli enti di cui alla lett. a) non residenti nel territorio dello Stato.
Come è stato puntualmente rilevato (2 ), per effetto della novella normativa il metodo di computo del reddito imponibile dipende dalla tipologia di ente nella quale il trust è sussunto.
Sulla natura commerciale o meno dell’ente, lo svolgimento abituale, ancorché non esclusivo, delle attività di cui all’art. 2195 c.c., pone, per vero, un interrogativo di applicazione o meno del secondo comma dell’art. 55, TUIR, laddove esso esplicitamente considera redditi d’impresa anche i redditi derivanti dall’esercizio di attività organizzate in forma d’impresa, dirette alla prestazione di servizi che non rientrano nell’art. 2195 c.c.
A questo proposito, è ben vero che la soluzione muove dallo stesso art. 73, commi 4 e 5, i quali attribuiscono rilevanza dirimente allo statuto, se però esistente in forma di atto pubblico ovvero di scrittura privata autenticata o registrata, laddove, in mancanza dell’atto costitutivo o dello statuto nelle predette forme, ivi è disposto che si abbia riguardo all’attività effettivamente esercitata. E’ però anche vero che, sia nel caso di rilevanza dello statuto sia in caso di assenza di sua rilevanza, una volta identificata una tipologia di attività, per stabilire se essa è commerciale o meno si deve avere riguardo a quanto indicato dall’art. 55, TUIR, visto il comma terzo di tale ultimo articolo. Ne consegue, in particolare, che sono considerate commerciali quelle attività le quali, ancorché dirette alla prestazione di servizi non riconducibili all’art. 2195 c.c., derivano nondimeno dall’esercizio di attività organizzate in forma d’impresa. Qui, peraltro, in dottrina (3 ) si osserva che, per potere un’attività in generale assurgere a “commerciale” ai fini dell’IRES, occorre sempre che essa sia gestita con criteri di “economicità”, ovvero con l’obiettivo di raggiungere quanto meno il pareggio di costi e ricavi.
Tutto ciò detto, la sensazione di chi scrive è che, al fondo, la questione centrale del trust risiede nella sussistenza o meno di una “organizzazione” nel/per rendere servizi i quali, ovviamente, essendo quelli propri di un trust, sono per lo più estranei all’elenco di cui all’art. 2195 c.c.  
A meno di non enfatizzare il fatto che il trust non consegue nemmeno il pareggio di costi e ricavi, nel quale caso allora la conclusione è quella di non commercialità del trust medesimo.

 

1.2. Soggettività passiva e residenza

Per quel che concerne, poi, la qualificazione di un trust quale residente ovvero non residente, prima di addivenire alle disposizioni particolari contenute, sul punto, nel comma 3 dell’art. 73, TUIR, è bene interrogarsi brevemente sulle regole generali.
Al riguardo, il primo periodo del comma medesimo fa riferimento, quale condizione dell’attrazione della residenza fiscale in Italia, all’esistenza, nel territorio dello Stato, della sede legale, ovvero della sede dell’amministrazione, ovvero dell’oggetto principale.
Qui mi pare che si debba non confondere il trustee col trust.
Di sede legale del trust non ha molto senso il parlare, dacché il trust, siccome patrimonio, non ha una “sede”.
Su questa falsariga, si potrebbe anche dire che il trust medesimo non (si auto)amministra, bensì è amministrato dal trustee (4 ). Pur tuttavia, si osserva una tendenza a determinare la residenza del trust applicando i criteri di collegamento legali al trustee, proprio in punto di sede effettiva, intesa – si noti – non già come la sede del trustee, bensì come il luogo ove sono assunte le decisioni determinanti con riferimento al trust ( 5).
Certo si è che, poi, un criterio di collegamento acconcio, ai fini della residenza, nel caso del trust risulta essere l’oggetto principale. Tale oggetto è l’attività, da individuare in base alla tipologia di beni che compongono il trust fund. Cosa non semplice, specie nella ipotesi in cui i beni siano dislocati in diverse giurisdizioni.
Anche sotto questo aspetto si potrebbe dire che il trust non agisce ma è agito, e pur tuttavia lo stesso è vero per una società, così come per una società vale l’assunto che essa non amministra ma è amministrata; eppure con riguardo a essa valgono i due criteri di collegamento appena menzionati.
Né pare convincente, in vero, la tesi secondo cui, avendo il legislatore del 2006 previsto per il trust i tre criteri di collegamento usuali ai fini della residenza, quello della sede legale deve, per forza di cose, essere applicato avendo riguardo al trustee. Non pare convincente perché prova troppo. Nulla pare consentire all’interprete di oltrepassare il fatto che il trust fund, a rigore, non ha sede legale.
Soltanto la sede effettiva e l’oggetto principale appaiono, in conclusione, essere criteri di collegamento acconci.

 

2. La “questione” dei beneficiari “individuati”

Come noto, l’art. 73, comma 2, TUIR – nel suo nuovo stile – dispone che, “nel caso in cui i beneficiari del trust siano individuati, i redditi conseguiti dal trust sono imputati in ogni caso ai beneficiari in proporzione alla quota di partecipazione individuata nell’atto di costituzione del trust o in altri documenti successivi ovvero, in mancanza, in parti uguali”.
A commento di tale nuova norma, taluno ha osservato che il legislatore avrebbe inteso assimilare i trust con beneficiari individuati alle società di persone, nonché alle società di capitali in regime di trasparenza opzionale e alle società in consolidamento (6 ).
Altri, invece, ha argomentato nel senso che il verbo “individuare”, al participio passato, deve essere letto come sinonimo di “stabilire”, “specificare”, ma anche “fissare”, “precisare”. Dunque, laddove il legislatore ai beneficiari individuati ha fatto riferimento, si sarebbe inteso indicare non semplicemente il caso in cui i beneficiari sono nominativamente individuati, bensì più precisamente la ipotesi di beneficiari certi con somme, a loro erogabili, già individuate dal settlor ( 7).
In analoga direzione si è autorevolmente distinto tra beneficiari del reddito e beneficiari del capitale – entrambi denominati beneficiari nel/del trust -, tosto precisandosi che la nuova norma ha ragion d’essere soltanto con riferimento ai primi, e quando le quote di attribuzione sono ben fisse (8 ).
Sembra a chi scrive che non si pervenga a esiti tranquillanti, in ermeneutica, argomentando sulla semantica del participio “individuati”, poiché si tratta di argomenti i quali, di per se stessi, sono troppo facilmente ribaltabili.
Sembra, piuttosto, doversi spostare l’attenzione sul piano della ratio della nuova norma, la quale non può essere analoga a quella sulle società di persone e sulle società di cui agli artt. 116 e 117, TUIR. Ché se mai, in linea del resto con pronunciamenti amministrativi pregressi (9 ), qui la questione è quella della contraddizione.
Contraddittorio è, infatti, istituire un trust, devolvere un patrimonio alla gestione di un trustee, spossessarsi tout court del patrimonio stesso e però, nel contempo, pre-determinare la sorte dei redditi, che da quel patrimonio promaneranno.
Ciò non è patologico, nel regime dei trusts, ma evidenzia, appunto, una discrasia tra lo spogliarsi e il destinare, tra il dare incondizionatamente e il fissare le regole del gioco su ciò che è stato dato.
E’ una contra(ddi)zione, questa - della dazione/dello spossessamento – che è un essere che si dà per essere anche un non-essere.
Ora, la più moderna dottrina civilistica in tema di simulazione, nel momento stesso in cui ha propugnato – sul tema - la necessità di affrancarsi dalla frusta dicotomia, erroneamente ontica (anziché de-ontica), fra realtà e apparenza, ha individuato la essenza della simulazione proprio nel dettato (de-ontico) ancipite, cioè appunto contraddittorio, tale per cui il codice civile (art. 1414 ss.) esige che la contraddizione sia oltrepassata in via interpretativa e ri-costruttiva (10 ).
Nel caso dei trusts con beneficiari reddituali determinati e fissi, la simulazione, prima della Finanziaria 2007, non era tanto posta in essere nei confronti di privati, quanto piuttosto del Fisco, se era vero – come era vero – che, nella ostensione verso il medesimo, il trust era solo ed esclusivo titolare dei redditi del fund, là dove invece, per effetto delle disposizioni a vantaggio dei beneficiari, questi in diritto erano i fissi beneficiari di quel reddito, il quale meramente transitava attraverso il trust.
Né – come si sa (11 ) – occorreva, e occorre, “occultamento” di sorta acciocché possa divisarsi una simulazione in senso tecnico.
Questa mi pare la chiave di lettura più plausibile, in termini di ratio, del nuovo art. 73, comma 2, ultimo periodo, TUIR. In altre parole, nonostante già esista l’art. 37, comma 3, d. p. r. n. 600 del 1973 – quale norma espressiva del superamento della simulazione -, si è inteso oltrepassare la interposizione del trust, rispetto ai beneficiari, allorquando questi ultimi sono fissamente individuati e ricevono dal trust proventi, per trust deed, non appena i proventi medesimi sono percepiti dallo stesso trust.
Alla luce di questa ratio si può provare a interpretare la nuova norma sui beneficiari individuati.
In realtà, ai fini della applicazione della medesima, non occorre tanto una fissità quantitativa di quote di attribuzione, posto che la norma contempla il caso della indeterminatezza, stabilendo in tal caso le parti eguali. Piuttosto, la “individuazione” va intesa anzitutto in termini nominali, nel senso che, per doversi applicare la norma, occorre che i beneficiari siano nominativamente specificati senza margini di discrezionalità né in capo al trustee né in capo all’eventuale settlor e/o protector.
Se l’an da attribuire ai beneficiari dipende dal trustee, mi pare un falso problema quello dello interrogarsi sulla applicazione o meno della nuova norma (12 ). Una tale discrezionalità elimina la fissità, e, per conseguenza, la “trasparenza”.
Più sottile è il caso in cui la discrezionalità sia limitata al quantum, fisso rimanendo l’an dell’attribuire ai beneficiari. Sul punto, non di meno, non vi è chi non veda come l’incertezza sul quantum, se pure in presenza di una certezza nell’an, finisce con l’essere nella sostanza una incertezza tout court, dacché essere certi di ciò che, quantitativamente, può tendere al limite del nulla o comunque ridursi significativamente, è un essere certi dell’incerto, ergo un non essere certi.
Talché, siccome la ratio della nuova norma – almeno secondo la prospettazione qui divisata – è quella della tassazione in capo a quel soggetto  (il beneficiario), rispetto al quale il trust interposto è una contraddizione in termini, ognun vede che, se sussiste incertezza nel quantum delle attribuzioni ai beneficiari, codesta contraddizione non sussiste. In altre parole lo spossessamento del settlor in favore del trust/trustee non è, in siffatti casi, compresso fino al limite del non-essere, così come invece accade allorquando, essendo i beneficiari individuati con importi pre-determinati, il fluire certo del reddito verso i beneficiari stessi fa sì che, dal punto di vista appunto reddituale, è come se l’attribuzione al trust non vi fosse. Sì che, se i beneficiari sono individuati nell’an ma non pre-determinati nel quantum delle attribuzioni reddituali, non mi pare si possa applicare il nuovo stile dell’art. 73 cpv., ultimo periodo, TUIR. E allora il riferimento normativo alle parti uguali, in mancanza di ripartizione “statutaria”, può essere pensato come riferito a casi-limite, nei quali non esiste invero incertezza nel quantum, bensì attribuzione certa ai beneficiari individuati, senza attribuzione di discrezionalità decisionale ad alcuno sul punto.
Ciò detto, nasce un ulteriore interrogativo sulla scorta della disposizione in parola.
Mi riferisco al caso in cui i beneficiari sono sì individuati nell’an e nel quantum delle attribuzioni, e pure è tuttavia previsto che essi inizino a percepire erogazioni dal trustee soltanto dopo che è trascorso un determinato lasso di tempo, a seguito della istituzione del trust.
Qui la lettera della norma, in effetto, può indurre a ritenere che, sussistendo una individuazione piena, la c.d. “trasparenza” del trust, ai fini reddituali, operi tosto, sin dall’atto della costituzione del trust medesimo, a mano a mano che i redditi maturano in capo a questo (13 ).
E pure sembra altresì che esistano argomenti, i quali depongono validamente in senso opposto.
In vero, ragionando ancora una volta per rationem, si vede che il trust deed opera uno spossessamento, il quale è sì contraddetto dalla fissità della determinazione dei beneficiari, e nondimeno codesta contraddizione s’invera nel differimento e non già nell’immediatezza, proprio perché nell’immediato codesti beneficiari fissamente individuati è come se non fossero.
Sì che non vi è ragione per oltrepassare il trust nell’immediato, cioè prima che scada il termine a fare tempo dal quale i beneficiari in parola avranno diritto alle fissate quote di distribuzione.
Questo argomento, per altro, introduce l’ulteriore questione dell’attribuzione, in “trasparenza” e ai beneficiari individuati, del solo reddito ovvero anche del patrimonio del trust.
Qui, a sommesso avviso di chi scrive, si è sollevato un falso problema (14 ). Mi sembra chiaro che la nuova norma faccia riferimento al reddito, che promana dal trust fund, posto che essa fa riferimento ai “redditi conseguiti dal trust”.
Sì che, qualora il trust deed preveda l’attribuzione di cespiti di capitale del trust fund a certa scadenza, codesta attribuzione non rientra nella sfera di applicazione dell’art. 73, comma 2, ultimo periodo, TUIR.
Ci si può chiedere, infine, che cosa accade nel caso in cui al settlor sia attribuita, nel trust deed, discrezionalità totale in ordine all’an e al quantum delle destinazioni reddituali del trust fund. Qui, a ben vedere, non esiste fissità, giacché la discrezione, per sua stessa natura, si estrinseca nella in-certezza. Certo, ancora una volta bisogna prendere in debita considerazione la ratio della disposizione di cui si parla: se, cioè, il senso è quello di porre al centro dell’attenzione la contraddizione tra spossessamento e disposizione fissa ai beneficiari – tipica del bare trust -, il punto è la fissità delle disposizioni patrimoniali, e non tanto una discrezionalità potestativa attribuita al disponente stesso. In tale caso, a differenza di quanto accade nel bare trust (15 ), ad avviso di chi scrive si è al di fuori dell’art. 73 cpv. TUIR.

 

3. Il reddito di capitale

Il nuovo art. 44, comma 1, lett. g sexies, TUIR, dispone che sono redditi di capitale quei redditi imputati al beneficiario ex art. 73 cpv. del Testo Unico medesimo.
Al riguardo, una prima considerazione è quella per cui codesti redditi non sono di capitale bensì d’impresa, allorquando il beneficiario percettore è una impresa residente (16 ).
Di qui, poi, al lagnarsi della norma nuova perché sarebbe imprecisa e/o infelice, il passo non è breve, e la condivisione viene meno.
In buona sostanza, si opina che il sintagma “anche se non residenti”, contenuto nell’art. 44, comma 1, lett. g sexies, sia riferito piuttosto ai trust che non ai beneficiari, con la conseguenza che i beneficiari individuati non residenti, a meno di una modifica normativa, sarebbero tassati per cassa e non “per trasparenza” (17 ).
L’osservazione è acuta e testuale, e siccome tale non facilmente revocabile in dubbio. Pur tuttavia, se la si segue si ha il caso di beneficiari individuati e non residenti tassati per cassa, indipendentemente dalla nazionalità del trust, il che porrebbe una discrasia rispetto ai beneficiari residenti, che difficilmente può giustificarsi sul piano della ratio. Infatti, se quest’ultima è quella di oltrepassare la contraddizione tra spossessamento e disposizione (18 ), essa dovrebbe sussistere tal quale sia nel caso di beneficiari residenti sia nel caso di beneficiari non residenti.
Quanto all’art. 23, comma 1, lett.g, TUIR – norma richiamata a contrario da parte di chi opta per la discrasia di trattamento fra beneficiari individuati residenti e omologhi non residenti ( 19) - sembra a chi scrive che il richiamo sia incongruo, ché – come si è avuto modo di dire in precedenza – la nuova disciplina tributaria del trust non ha nulla a che vedere con le società di persone, le società in regime di trasparenza opzionale, le società consolidate. Ne consegue che, sebbene a contrario, l’accostamento in parola non sembra essere condivisibile in ermeneutica.
Dall’altro lato, viene in considerazione, in particolare, l’art. 1, TUIR, laddove al possesso del reddito fa riferimento, con il che si potrebbe opinare che non può esservi tassazione, in ragione della regola-base, fintantoché non sussiste l’arricchimento effettivo, il quale – in questa prospettiva – non può esaurirsi in una imputazione ante-percettiva.
Sembra però, a chi scrive, che un tale modo di argomentare colga nel segno. Come è stato perspicuamente osservato (20 ), il “possesso di reddito”, in quanto formula ellittica, non è il possesso civilistico e non è neppure una stabile formula identificativa. Piuttosto, essa si adatta a seconda delle varie categorie di reddito, sulla scorta delle norme che, di volta in volta, contemplano le modalità d’imposizione Ma di qui a non vedere tout court collisioni tra il nuovo art. 73 cpv. TUIR e l’art. 1, TUIR, il passo non è punto breve. Specie quando le collisioni sono tali da non rapportare la tassazione dei beneficiari al solo momento della percezione materiale dei proventi reddituali del trust fund, ché altrimenti la norma appena menzionata finisce con l’essere una eccezione isolata a una regola-base, il che non pare punto un esito satisfattivo.
Piuttosto, a questo punto nasce un interrogativo circa esattamente la portata della nuova norma sui beneficiari individuati, ché se da un lato si ritiene che non possano essere tassati i beneficiari in presenza di un differimento delle erogazioni a loro vantaggio ( 21), e però d’altro canto si afferma la necessità di divisare un senso innovativo – per forza di cose – nella disposizione medesima (22 ), qui sì che si palesa un’apparente aporia.
 Ma a questo punto del percorso il senso di quella norma, per la contraddizione che non lo consente, altro non può essere se non l’attestazione del fatto che, in presenza di beneficiari “individuati”, l’imposizione reddituale sussiste soltanto in capo ai beneficiari e non al trust. In altre parole una volta statuita – nell’art. 73, comma 1, TUIR – la soggettività passiva del trust ai fini IRES, si è sentita l’esigenza di oltrepassare totalmente quest’ultima soggettività, in tutte quelle ipotesi in cui il trust, nell’assetto regolamentare istitutivo, è come se non fosse dacché il flusso reddituale s’invera fissamente dai cespiti del fund ai beneficiaries.
Che poi, in questa prospettiva, possa stupire che il reddito dei beneficiari individuati sia qualificato sempre ex lege come reddito di capitale – piuttosto che come reddito della stessa natura che attiene ai cespiti originativi di ricchezza nuova – pare a chi scrive, ancora una volta, un falso problema. Lo è perché si tratta semplicemente di una scelta del legislatore, che se per un verso mal si concilia con la idea della “trasparenza” o della simulazione, per altro verso si concilia con un costrutto di tassazione che non è similare a quello distributivo, giacché in quest’ultimo comunque esiste invero una tassazione del reddito “a monte”, in capo all’ente distributore. Che, del resto, il legislatore non abbia optato per una tassazione, in capo ai beneficiari, avendo riguardo alla stessa natura del reddito in capo al trust, non stupice a ben vedere più di tanto, proprio perché ciò avrebbe costretto i beneficiari a una indagine sulla natura del reddito in capo al trust – d’impresa, non d’impresa, e quant’altro – che pare ragionevole definire inopportuna, infelice, inadatta.

 

4. Trust “interno”

Sebbene non attenga specificamente al diritto tributario, dalle nuove norme in materia di trust, contenute nella legge finanziaria per il 2007, una dottrina ha evinto un corollario di diritto (internazionale) privato, sul quale è d’uopo spendere qualche parola.
Si è, cioè, osservato che, contemplando l’ultima parte dell’art. 73, comma 3, TUIR, il caso di trusts con disponenti e beneficiari residenti in Italia e aventi per oggetto immobili siti in Italia, tale diposizione “fotograferebbe” la situazione dei trusts interni
E, pertanto, sancirebbe definitivamente la legittimità giuridica della figura (23 ).
Per trust “interno”, ovviamente, s’intende quello in cui i soggetti sono residenti in Italia e l’oggetto dei beni, vincolati in trust, è sito nel territorio dello Stato, sì che il solo elemento estero è la legge regolatrice del trust (24 ).
Orbene, pur essendosi chi scrive espresso altrove in senso nettamente favorevole alla soluzione di legittimità del trust interno in quanto tale (25 ), in questa sede non ritiene di condividere l’assunto sopra riportato, secondo cui il nuovo stile dell’art. 73, comma 3, TUIR sancirebbe il riconoscimento normativo del trust interno.
Infatti, dalla norma emerge sì l’immobile conferito sito in Italia, al pari del conferente ivi residente; ma, a ben vedere, la norma stessa non presuppone necessariamente che anche tutti i beneficiari siano residenti in Italia, ché dei beneficiari essa non fa menzione. Non solo: la norma non presuppone affatto che tutti i beni conferiti nel trust siano ubicati in Italia. Sì che il dire che, ivi, il legislatore ha presupposto la situazione del trust c.d. interno, sembra in effetti poco condivisibile.

 

5. Le presunzioni di residenza del trust

 

5.1. La prima presunzione

Nel nuovo stile dell’art. 73, comma 3, TUIR, sono contemplate due ipotesi di presunzione di residenza in Italia di trusts.
La prima di queste ipotesi riguarda i trusts, in cui almeno uno dei disponenti e uno dei beneficiari sia fiscalmente residente in Italia, e che siano costituiti in un territorio con il quale non è attuabile lo scambio d’informazioni. Qui la presunzione è, espressamente, iuris tantum, essendo ammessa la prova contraria.
Al riguardo, si è rettamente osservato (26 ) che essa nulla dice con riguardo al momento rilevante ai fini della integrazione della stessa, poiché può ben accadere che, dopo il momento di istituzione del trust, muti la residenza del settlor e/o di un beneficiario, così come può accadere che, dopo la morte del settlor, uno dei beneficiari assuma la residenza in Italia.
Qui, evidentemente, la norma enfatizza un criterio di collegamento, per attribuire, fino a prova contraria, residenza fiscale italiana al trust, la prova contraria dovendo essere data in base ai criteri generali (sede dell’amministrazione e oggetto principale).
Ora, se queste sono le premesse, pare a chi scrive che, qualora mutino alcuni dati di fatto dopo la istituzione del trust, la presunzione in parola possa intervenire ovvero, a seconda, venire meno, poiché in ipotesi si assiste al mutamento di residenza presuntiva del trust. Tra i dati che possono mutare dopo la istituzione del trust, va però tenuto presente che il luogo di creazione in un Paese della White List pare escludere a priori la presunzione di residenza, visto che la fattispecie presuntiva fa esplicito riferimento ai trusts “istituiti” in Paesi diversi da quelli con cui vi è scambio d’informazioni (27 ). Sembra invero paradossale che, istituendo il trust in un Paese della White List e poi trasferendolo in un Paese a essa estraneo, si sottragga il trust medesimo alla presunzione (relativa) di residenza, talché una ragionevole soluzione ermeneutica potrebbe, a ben vedere, essere quella di considerare il predetto mutamento di giurisdizione del trust al pari di una (ri)costituzione del medesimo nella nuova giurisdizione (28 ).
Piuttosto agevole, nella soluzione, a parere di chi scrive è l’altra questione sollevata (28 ), vale a dire se, laddove il nuovo art. 73, comma 3, TUIR fa riferimento ai beneficiari residenti, intenda o meno riprendere quegli stessi beneficiari “individuati” di cui all’art. 73, comma 2, TUIR. La risposta al quesito pare dovere essere negativa, dacché diversi appaiono i piani. Infatti, nel comma 2 la “individuazione”, per la ubicazione del riferimento a essa, presuppone che il trust sia considerato residente in Italia; per parte sua il comma 3, prima parte, fissa una presunzione relativa di residenza del trust, e dunque è logicamente prioritario all’applicazione della regola sui beneficiari “individuati”. Talché i “beneficiari”, di cui alla presunzione, sono beneficiari tout court e non già beneficiari individuati ( 30). Se vi è presunzione di residenza, poi, si tratta di andare a verificare se i beneficiari sono “individuati”, onde trarne i corollari che si sono visti in precedenza (31 ).

 

5.2. La seconda presunzione

La seconda di queste ipotesi presuntive riguarda il caso di trusts egualmente istituiti in territori con cui l’Italia non ha scambio d’informazioni, ma in cui, successivamente alla costituzione, un soggetto residente effettua in favore del trust un’attribuzione che comporta il trasferimento di proprietà di beni immobili o la costituzione/il trasferimento di diritti reali immobiliari.
Taluno (32 ) dubita, anzi tutto, del fatto che si tratti di presunzione assoluta, laddove invece altri (33 ) dà per scontato che lo sia.
Sul piano letterale, a rigore la seconda soluzione sembra la più plausibile, posto che, all’interno di una stessa norma - cioè l’art. 73, comma 3, TUIR –, si fa prima menzione di una presunzione, espressamente contemplando la prova contraria, e poi di una seconda presunzione, senza nulla dire in punto di possibile prova contraria.
Quanto al contenuto e alla ratio di tale seconda presunzione di residenza, un primo punto, che viene in considerazione immediatamente alla lettura della norma, è quello relativo alla ubicazione degli immobili attribuiti al trust della cui residenza trattasi. Come è stato giustamente osservato ( 34), la norma nulla dice al riguardo, talché viene da chiedersi che cosa accada, ad esempio, se tutti gli immobili sono all’estero e il solo collegamento col territorio italiano è costituito dalla residenza del soggetto apportante.
Soltanto la ricerca di un significato soddisfacente può indurre a ritenere che il patrimonio immobiliare deve essere collegato al territorio italiano – onde potersi applicare la disposizione presuntiva – ( 35), poiché in effetti, se così non fosse, sarebbe assurdo attrarre da un lato, senza possibilità di prova contraria, a residenza fiscale in Italia un trust soltanto perché in esso sono apportati immobili, ovunque ubicati, da un soggetto residente in Italia, e dall’altro lato, in ragione della prima parte dell’art. 73, comma 3, TUIR, attrarre a residenza in Italia un trust, con possibilità di prova contraria, in cui uno dei disponenti sia residente fiscalmente in Italia.
In altre parole, leggendo la seconda presunzione nel senso della sua applicazione indipendentemente dalla ubicazione mondiale degli immobili apportati, si potrebbe avere il caso di un trust, il cui disponente è residente in Italia, qualificato senza possibilità di prova contraria come residente in Italia anche se il relativo patrimonio è composto da un solo immobile sito negli Stati Uniti, e contemporaneamente, per effetto della prima presunzione, si potrebbe avere un altro trust, il cui disponente è residente in Italia al pari di uno dei beneficiari, che non è residente in Italia per effetto della prova contraria, basata sui criteri di collegamento usuali dei soggetti IRES. Il che pare, francamente, un esito incongruo.
Detto questo, la seconda presunzione pone un ulteriore interrogativo circa la ragione del riferimento, contenuto nella norma, all’attribuzione dell’immobile nel trust in un momento successivo alla costituzione del trust medesimo. Sul punto, i primi commenti, a dire il vero, non forniscono una risposta esauriente, poiché anche il fare riferimento all’apporto, appunto, successivo con il temperamento della tesi di una presunzione relativa (36 ), non scioglie il nodo, rettamente individuato ( 37): perché la presunzione non è stata prevista nel caso dell’apporto iniziale del bene immobile?
E’ un nodo difficilmente scioglibile. E però, il tentare di risolverlo facendo emergere una idea di presunzione relativa, anziché assoluta, se da un lato ha un senso, poiché elimina il paradosso della residenza italiana del trust quando, all’interno di un vasto patrimonio apportato, vi è un solo immobile sito in Italia, dall’altro lato non trova un sostegno facile sul piano letterale.
Piuttosto, è da condividersi l’osservazione di chi ( 38) rileva che, in prassi, non si apportano immobili nei trusts istituiti in Paesi con cui non vi è scambio d’informazioni, ma li si conferiscono piuttosto in società aventi sede in Paesi residenti nella Unione Europea, per poi apportare nel trust le partecipazioni nelle società appena dette. Sotto questo aspetto, la infelice formulazione della seconda presunzione, di cui all’art. 73, comma 3, TUIR, trova un superamento operazionale, sul quale non si può dissentire.

 

NOTA:

 

 

(1) Puoti, La tassazione dei redditi del trust, in AA.VV., I trusts in Italia oggi, Milano, 1996, cap. XXV; Lupoi, Trusts, prima ed., Milano, 1997, pag. 632 ss.; SE.C.I.T., del. 11 maggio 1998, in Banca dati fisconline; Miccinesi, Il reddito del trust nelle varie tipologie, in Trusts e attività fiduciarie, n. 3/2000, pag. 309; Screpanti, Trust e tax planning, in il fisco, 1999, pag. 9396; Zizzo, Note minime in tema di trust e soggettività tributaria, ivi, 2003, pag. 12398 ss.; Agenzia Entrate, ris. 28 settembre 2004, in Trusts e attività fiduciarie, n. 2/2005; Agenzia Entrate, ris. 26 novembre 2003, ivi, n. 3/2006, pag. 481.

(2) Lupoi, Imposte dirette e trust, in Corr. trib., 2007, p. 254.

(3) Zizzo, L’imposta sul reddito delle società (IRES), in Falsitta, Manuale di diritto tributario, quarta ed., Padova, 2005, p. 224 s. Contra, nel senso che occorra un quid pluris, contraddistinto dal conseguimento di un margine di profitto, Sacchetto, L’imposizione degli enti non commerciali nel testo unico, in Circ. Corr. trib., n. 8/1989, p. 25. La seconda tesi appare poco fondata, solo che si consideri che, in diritto commerciale, si ritiene che la ricerca almeno del pareggio sia sufficiente a integrare gli estremi della economicità sub specie d’imprenditorialità (Galgano, Diritto commerciale. L’imprenditore, decima ed., Bologna, 2006, p. 23 s.), talché non si vede perché, sul punto, debba sussistere divergenza fra diritto privato e diritto tributario.

(4) Cfr. Marino, La residenza nel diritto tributario, Padova, 1999, p. 165.

(5) Marino, op. ult. cit., p. 165; Id., Profili di diritto internazionale tributario del trust: lo stato dell’arte, in Riv. dir. trib., 2006, p. 6 s.


(6) Guffanti, Problemi aperti sul trust ai fini delle imposte sui redditi, in Corr. trib., 2007, p. 1192.

(7) Belluzzo (L.) e Belluzzo (A.U.), I trust e il Fisco in Italia alla luce della Finanziaria 2007, in Fiscalità internazionale, 2007, p. 9.

(8) Lupoi, Imposte dirette e trust, in Corr. trib., 2007, p. 254

(9) V., ad esempio, Direzione Regionale Liguria, parere su interpello, 13 settembre 2004, in Trusts e attività fiduciarie, n. 3/2005, p. 480; Id., parere su interpello, 24 luglio 2003, ivi, n. 2/2005, p. 169, su cui Semino, Trust “nudo” e trasparenza fiscale, ivi, n. 2/2005, p. 169.

(10) Gentili, La simulazione, in Tratt. dir. priv., dir. da Bessone, Torino, 2002, passim, e spec. ove sui negozi fiduciari, in particolare, ci si sofferma, nei termini di cui sopra nel testo.

(11) Op. loc. ultt. citt.

(12) Così invece Belluzzo (L.) e Belluzzo (A.U.), op. cit., p. 10

(13) Così, infatti, Belluzzo (L.) e Belluzzo (A.U.), op. loc. ultt. citt.

(14) Vedasi, infatti, Guffanti, Problemi aperti sul trust ai fini delle imposte sui redditi, cit.,p. 1191, il quale auspica, a fini di chiarimento sul punto, una modifica normativa che precisi che i beneficiari sono beneficiari “del reddito”. Conf. Lupoi, Imposte dirette, cit., p. 254.

(15) Cfr. Lupoi, op. cit., p.

(16) Guffanti, op. cit, p. 1193.

(17) Op. ult. cit., p. 1193.

(18) Supra, par. prec.

(19) Guffanti, op. loc. ultt. citt

(20) Falsitta, Manuale di diritto tributario, quarta ed., 2005, p. 35 ss.

(21) Supra, par. prec.

(22) Supra, in questo par.

(23) Lupoi, Imposte dirette, cit., p. 253.

(24) Ex multis vedi il ns. Il trust “interno” (regolato da una “legge trust”) e la Convenzione dell’Aja, in Contr. impr., 2003, p. 433 ss.

(25) Op. loc. ultt. citt.

(26) Belluzzo (L.) e Belluzzo (U. B.), op. cit., p. 12.

(27) Op. ult. cit., p 13.

(28) Contra Lupoi, op. cit., p. 257.

(29) Conf. op. ult. cit., p. 13.

(30) Op. loc. ultt. citt.

(31) Supra, par. 2.

(32) Belluzzo (L.) e Belluzzo (A.U.), op. cit., p.  14.

(33) Guffanti, op. cit., p. 1195.

(34) Op. ult. cit., p. 1196.

(35) Belluzzo (L.) e Belluzzo (A.U.), op. cit.,  p. 14.

(36) Op. loc. ultt. citt.

(37) Guffanti, op. cit., p. 1196.

(38) Lupoi, op. cit., p. 257.